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N° 992
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
TREIZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 25 juin 2008.
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES SUR LE PROJET DE LOI (n° 969) portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail,
PAR M. Jean-FrÉdÉric POISSON,
Député.
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A. LA LOI DU 31 JANVIER 2007 DE MODERNISATION DU DIALOGUE SOCIAL 9
B. LA PRÉPARATION ET LES SUITES DE LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008 10
II.- LA DÉMOCRATIE SOCIALE : UNE LÉGITIMITÉ SYNDICALE REFONDÉE 15
A. UNE LÉGITIMITÉ DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE FONDÉE SUR L’AUDIENCE ÉLECTORALE 15
1. La représentativité, une notion historiquement marquée 15
2. Les particularismes de la représentation syndicale française 18
a) Une tradition de coproduction de la norme sociale… 18
b) et, parallèlement, le plus faible taux de syndicalisation en Europe… 20
c)… qui s’expliquent par des raisons historiques et institutionnelles 21
d) … mais qui induisent un problème de légitimité de l’organisation actuelle de la représentativité syndicale 23
3. La modernisation d’un droit relativement figé depuis 1966 24
a) Le droit de la représentativité n’a que peu évolué depuis quarante ans 24
b) Les règles de validité des accords collectifs ont connu une première réforme importante en 2004 27
c) Le présent projet de loi retranscrit le plus fidèlement possible dans le droit positif les avancées de la position commune 28
B. LA RELANCE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE DANS LES PETITES ENTREPRISES 37
1. Le problème posé par la faiblesse de la représentation des salariés dans les petites entreprises 37
2. Les résultats mitigés des tentatives de relance de la négociation collective 39
3. Les propositions des partenaires sociaux pour lever les principaux obstacles à la négociation 40
C. LE FINANCEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES 41
1. Le financement des organisation syndicales et professionnelles aujourd’hui 41
a) La question des ressources des organisations syndicales et professionnelles 41
b) La question de la transparence des modes de financement 43
2. Les moyens pour garantir la transparence et la sécurité juridique du financement des organisations syndicales et professionnelles 43
III.- LE TEMPS DE TRAVAIL : UN CADRE JURIDIQUE PLUS SIMPLE ET LAISSANT PLUS DE PLACE A LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 45
A. DES QUESTIONS RÉCURRENTES AFFECTANT LE DROIT DU TEMPS DE TRAVAIL 45
1. Un droit trop complexe 45
2. Un droit trop contraignant 48
3. Un droit reposant insuffisamment sur la négociation collective 51
B. DES RÉPONSES PRAGMATIQUES 54
1. La modification des règles relatives au contingent d’heures supplémentaires 55
2. La refonte du régime des conventions individuelles de forfait 55
a) Les conventions de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois 56
b) Les conventions de forfait en heures ou en jours sur l’année 56
3. L’unification des différents régimes de répartition des horaires de travail 57
TRAVAUX DE LA COMMISSION 61
I.- AUDITION DU MINISTRE 61
II.- EXAMEN DES ARTICLES 83
TITRE IER : LA DÉMOCRATIE SOCIALE 83
Chapitre Ier : La représentativité syndicale 83
Article 1er : Critères de représentativité syndicale 83
Article 2 : Règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux différents niveaux de dialogue social 93
Après l’article 2 111
Chapitre II : Les élections professionnelles 111
Article 3 : Modalités des élections professionnelles 111
Chapitre III : La désignation du délégué syndical 119
Article 4 : Conditions de désignation des délégués syndicaux 119
Chapitre IV : Le représentant de la section syndicale 125
Article 5 : Conditions de constitution des sections syndicales et création d’un représentant de la section syndicale 125
Chapitre V : La validité des accords et les règles de la négociation collective 130
Article 6 : Conditions de validité des accords collectifs de travail 130
Article 7 : Négociation collective par les représentants élus du personnel et les salariés mandatés 144
Chapitre VI : Ressources et moyens 155
Article 8 : Ressources et moyens des organisations syndicales et professionnelles 155
Chapitre VII : Dispositions diverses et transitoires 164
Article 9 : Date limite de première mesure de l’audience au niveau des branches et au niveau national et interprofessionnel et règles transitoires de représentativité aux différents niveaux du dialogue social 164
Article 10 : Règles transitoires en matière de validité des accords collectifs et entrée en vigueur des nouvelles règles 167
Article 11 : Règles transitoires en matière de désignation des délégués syndicaux et entrée en vigueur des nouvelles règles 170
Article 12 : Période transitoire pour la validité des accords conclus par les représentants élus du personnel ou les salariés mandatés 169
Article 13 : Conditions de dénonciation des accords collectifs 170
Article 14 : Entrée en vigueur de la procédure de certification et de publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles 173
Article 15 : Rapport du Gouvernement au Parlement Propositions du Haut conseil du dialogue social au ministre chargé du travail 174
Après l’article 15 175
TITRE II : LE TEMPS DE TRAVAIL 176
Avant l’article 16 176
Article 16 : Contingent annuel d’heures supplémentaires – Repos compensateur de remplacement 177
Article 17 : Conventions individuelles de forfait 190
Article 18 : Dispositifs d’aménagement du temps de travail 208
Article 19 : Adaptation des dispositions des lois du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat et du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat 217
Article 20 : Coordination 223
TABLEAU COMPARATIF 227
AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 285
ANNEXES 293
ANNEXE 1 : Liste des personnes auditionnées 297
ANNEXE 2 : Texte de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme 299
ANNEXE 3 : Éléments de droit comparé européen 311
L’Assemblée nationale est saisie du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Ce projet de loi est essentiel à plus d’un titre. Trois termes peuvent en résumer la lettre et l’esprit : rénovation, légitimation, simplification.
Rénovation d’abord. Alors que la notion de représentativité syndicale a peu évolué depuis 1966, année où un arrêté ministériel a établi la liste des cinq organisations syndicales représentatives au niveau national, il est aujourd’hui temps de réformer cette notion. Les conditions de validité des accords collectifs de travail ont certes été révisées par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, mais il convenait d’engager, sur cette question aussi, une nouvelle étape. De même, le sujet du financement des organisations est trop longtemps resté sans réponses.
Légitimation ensuite. Ainsi requalifiés, les acteurs de la démocratie sociale verront leur légitimité renforcée. Ce point est essentiel également. Depuis de nombreuses années est posée la question du partage entre la loi et la négociation collective. Le présent projet de loi apporte des réponses, conformément à l’explication figurant dans l’exposé des motifs : il est nécessaire de « promouvoir une régulation négociée des rapports sociaux au plus près du niveau où les décisions s’appliquent, s’incarnant dans des accords collectifs aux conditions de validité renforcées et donc plus légitimes ».
Simplification enfin. Les dispositifs destinés à favoriser la négociation dans les plus petites entreprises sont modifiés afin que soient levés les blocages existants. En matière de temps de travail, comme le rappelle aussi l’exposé des motifs, la réforme vise à donner « plus d’espace à la négociation d’entreprise ou de branche dans l’organisation et l’aménagement du temps de travail dans les entreprises et [à] simplifi[er] les règles applicables ».
Sur ces différentes questions, le 18 juin 2007, le gouvernement avait adressé aux partenaires sociaux, en application de la loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, un document d’orientation, complété le 26 décembre 2007. Les négociations qui se sont déroulées ensuite, au premier trimestre 2008, ont conduit les partenaires sociaux à conclure, le 9 avril 2008, une position commune sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme. C’est sur cette base qu’a été établi le présent projet de loi.
En mêlant ainsi, sur chacun des sujets traités, le souci de réforme en profondeur du droit applicable et la préoccupation d’une légitimité toujours plus importante des acteurs concernés, ce projet de loi constitue donc un ensemble de dispositions pragmatiques au service d’une démocratie sociale revalorisée.
I.- LA POSITION COMMUNE DU 9 AVRIL 2008
La négociation sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme s’est achevée avec la conclusion d’une position commune le 9 avril 2008, à l’issue d’un processus engagé dès 2007. Il s’agit de la deuxième application « positive » de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social.
La loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social a inséré dans le code du travail un article L. 1 aux termes duquel :
« Tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation.
« À cet effet, le gouvernement leur communique un document d’orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options.
« Lorsqu’elles font connaître leur intention d’engager une telle négociation, les organisations indiquent également au Gouvernement le délai qu’elles estiment nécessaire pour conduire la négociation (…) ».
Comme avait eu l’occasion de le préciser M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, lors de la présentation du projet de loi au cours de la deuxième séance publique du 5 décembre 2006 : « Il appartiendra alors au gouvernement de tirer toutes les conséquences de la réponse qui lui sera ainsi donnée. Il sera particulièrement attentif, en cas de réponse positive, au délai et au contenu de la négociation ».
En outre, la même loi a également institué un article L. 2 du code du travail selon lequel : « le gouvernement soumet les projets de textes législatifs et réglementaires élaborés dans le champ défini par l’article L. 1, au vu des résultats de la procédure de concertation et de négociation, selon le cas à la Commission nationale de la négociation collective, au Conseil national de l’emploi ou au Conseil national de la formation professionnelle tout au long de la vie (…) ».
Cette loi a donné lieu à une première application avec la récente réforme du marché du travail, réforme qui a été mise en œuvre selon les étapes suivantes :
– établissement par le gouvernement d’un document d’orientation en juin 2007 ;
– décision de l’engagement d’une concertation entre les partenaires sociaux dès l’été et discussions à partir de septembre ;
– conclusion le 11 janvier 2008 de l’accord sur la modernisation du marché du travail ;
– soumission d’un avant-projet de loi à la commission nationale de la négociation collective (CNNC) le 11 mars 2008 ;
– après examen en Conseil d’État, discussion à l’Assemblée nationale au mois d’avril puis au Sénat au mois de mai, le projet de loi étant définitivement adopté par le Parlement le 12 juin.
Le débat sur la représentativité des syndicats ainsi que, de manière plus générale, la démocratie sociale, avait été ouvert dès la discussion du projet de loi de modernisation du dialogue social, fin 2006, à l’occasion de laquelle un certain nombre d’amendements avaient été déposés sur cette question.
Mais lors de la présentation du projet de loi, au cours de la deuxième séance du mardi 5 décembre 2006, M. Gérard Larcher, ministre délégué à l’emploi, au travail et à l’insertion professionnelle des jeunes, avait précisé que l’étape de la réforme des règles de représentativité interviendrait seulement dans un second temps :
« D’autres questions devront être traitées dans un avenir proche, comme celles que soulève le rapport commandé le 12 décembre 2005 à M. Hadas-Lebel, alors président de la section sociale du Conseil d’État et aujourd’hui président du Conseil d’orientation des retraites, et à propos desquelles le Conseil économique et social a rendu ce matin un avis au Premier ministre.
« Cet avis donne des orientations quant aux évolutions que le Conseil économique et social souhaite pour les règles existantes en matière de représentativité des organisations syndicales, de validité des accords collectifs, de négociation collective dans les petites et moyennes entreprises et de financement des organisations syndicales. Il constitue une étape importante dans la recherche de compromis sur le choix des solutions à mettre en œuvre.
« Le gouvernement est conscient que ces questions devront faire l’objet de réformes, mais il ne paraît cependant pas opportun de les traiter au détour d’un texte qui organise les rapports entre les partenaires sociaux et les pouvoirs publics.
« Du point de vue de la méthode, il serait d’ailleurs paradoxal d’inscrire dans un texte organisant un nouveau mode de dialogue social entre partenaires sociaux et pouvoirs publics des dispositions essentielles pour les partenaires sociaux qui n’auraient pas fait l’objet d’un examen et de discussions assez approfondis avec eux et avec votre commission ».
En vue de cette étape, le gouvernement avait envoyé en janvier puis en avril 2007 de premières notes d’orientation sur le sujet de la représentativité syndicale.
Le 18 juin 2007, le Premier ministre a adressé aux partenaires sociaux un document d’orientation pour la négociation sur la démocratie sociale. Partant du constat selon lequel les règles de représentativité aujourd’hui en vigueur ne reflètent plus l’évolution du paysage syndical, ce document pose un certain nombre de questions : comment faire évoluer les critères de représentativité ? Faut-il introduire un nouveau critère de l’audience ? Dans quelles conditions ouvrir le premier tour des élections professionnelles ?
Le même document ouvre également le débat sur l’évolution des règles applicables en matière de conclusion des accords collectifs : faut-il opter pour la majorité relative ou pour une majorité d’engagement ?
Enfin, il aborde le thème du développement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises.
Ce document a été complété par le Premier ministre de deux nouveaux thèmes le 26 décembre 2007, conformément aux sujets évoqués lors de la conférence du 19 décembre 2007 sur l’agenda social 2008 : la question des règles de financement des organisations syndicales et professionnelles ; la question de la durée du travail.
Concernant tout d’abord les règles de financement, le document considère qu’il convient d’« envisager les voies et moyens permettant de faire progresser [la part des cotisations dans les ressources des organisations] ». Il pose également certaines questions : comment le financement des organisations syndicales par les entreprises doit-il être organisé, entre les moyens attribués obligatoirement aujourd’hui et ceux qui pourraient l’être sur une base conventionnelle ? Sur quelles bases rémunérer les missions d’intérêt général exercées par les organisations syndicales et professionnelles ? etc.
S’agissant de la question de la durée du travail, le même document d’orientation, partant du constat selon lequel il faut parvenir à un droit de la durée du travail « plus lisible et plus adaptable aux réalités du terrain », énumère les questions qu’il convient de trancher : quel doit être le domaine réservé impérativement à la loi ? Celui-ci ne doit-il pas être recentré notamment sur la définition des règles nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité des salariés ? A-t-il ainsi vocation à fixer des règles en matière de contingent et de repos compensateur ? La loi doit-elle prévoir des cas de dérogation ?
En outre, quel doit être le domaine réservé aux accords collectifs et, au sein de ces accords, quelle articulation trouver entre le niveau de la branche et celui de l’entreprise ? À quelles conditions de validité devrait être soumis un accord d’entreprise pour qu’il puisse librement déterminer les règles applicables en matière de durée du travail, dans le respect de limites maximales prévues par la loi : seuil de déclenchement des heures supplémentaires, taux de majorations applicables, … ? etc.
Le gouvernement a souhaité que les partenaires sociaux puissent lui faire connaître avant le 31 mars 2008 leurs conclusions sur l’ensemble de ces sujets.
C’est ainsi qu’a été ouvert le 24 janvier 2008 un cycle de séances de négociations sur la représentativité des organisations syndicales, leur mode de financement et le dialogue social dans les entreprises. Ces séances se sont tenues jusqu’au 9 avril 2008, date de la conclusion d’une « position commune » sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme, qui a été signée par quatre organisations : la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération française démocratique du travail (CFDT), le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME).
La notion de position commune se distingue de celle d’accord national interprofessionnel (ANI).
L’accord interprofessionnel, qui peut avoir une portée nationale ou non, est défini dans le code du travail comme une source de droit et prend place dans la hiérarchie des normes. Un ANI peut, pour l’essentiel de ses stipulations, impliquer une transcription législative – des stipulations contraires à la législation en vigueur ne pouvant pas ou guère avoir d’effet juridique direct compte tenu du principe d’ordre public social –, mais, même alors, il peut comprendre aussi des engagements immédiatement normatifs (ou qui le seront suite à un simple arrêté d’extension) : il en est ainsi de l’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, dont une grande partie des stipulations a été transposé dans le code du travail par la loi éponyme, mais qui comprenait aussi des mesures normatives et n’exigeant pourtant pas d’être reprises par la loi ou le règlement (1) (d’autres stipulations encore, délibérément inabouties, renvoyant à de futures négociations collectives ou concertations). Par ailleurs, un ANI doit être signé par une ou des organisations représentatives au plan national et interprofessionnel et peut faire l’objet de l’opposition de la majorité arithmétique – c’est-à-dire trois sur cinq – des organisations de salariés répondant à cette condition.
La notion de « position commune » n’est en revanche pas définie dans le code du travail. L’article 19 de la position commune subordonne sa validité à « l’adoption des dispositions législatives et réglementaires indispensables à son application ».
La position commune se compose de quatre titres :
– Titre I : la représentativité des organisations syndicales de salariés (articles 1er à 3) ;
– Titre II : le développement du dialogue social (articles 4 à 14) ;
– Titre III : financement des organisations syndicales de salariés (articles 15 et 16) ;
– Titre IV : dispositions finales (articles 17 à 20).
Elle traite – à titre principal – quatre sujets : la question de la représentativité des organisations syndicales ; les règles de validité des accords collectifs ; les modalités de la négociation collective dans les petites entreprises ; le financement des organisations de salariés et d’employeurs.
Le présent projet de loi – qui a été soumis à la consultation de la Commission nationale de la négociation collective le 11 juin 2008 – reprend les articles de la position commune relatifs à la démocratie sociale justifiant une traduction législative ; certaines dispositions de la position commune, évoquant seulement d’éventuelles pistes de réflexion ou renvoyant à de futures concertations dans le cadre de groupes de travail, n’appellent évidemment aucune mesure législative à court terme.
Le projet de loi comporte également une partie concernant le temps de travail. La position commune consacrait à cette question son article 17 en prévoyant la possibilité, à titre expérimental, pour un accord d’entreprise majoritaire de déroger au contingent fixé antérieurement par voie conventionnelle.
II.- LA DÉMOCRATIE SOCIALE : UNE LÉGITIMITÉ SYNDICALE REFONDÉE
Le présent projet de loi s’inscrit dans cette logique et reprend les dispositions de la position commune afin de les retranscrire dans notre droit positif. Il vise à donner plus de place à la négociation collective, en conférant plus de légitimité aux partenaires sociaux et en confortant la légitimité et le champ d’intervention des accords collectifs. Sont principalement abordés les thèmes suivants : la représentativité syndicale, les règles de validité des accords collectifs, la négociation collective dans les petites entreprises, ainsi que le financement des organisations syndicales.
La position commune du 9 avril 2008 et le projet de loi traitent l’un comme l’autre en premier lieu de la « représentativité » des organisations syndicales. Cette notion, il convient d’en être conscient, ne va pas de soi ; de nombreux pays, dont la tradition de démocratie politique et de régulation démocratique des rapports de travail n’a rien à nous envier, l’ignorent.
M. Raphaël Hadas-Lebel le souligne dans son rapport au Premier ministre (2), « la notion de syndicat représentatif est inséparable de la présence d’une pluralité d’organisations syndicales. Ce n’est pas un hasard si la question se pose en termes différents dans le droit du travail anglais ou allemand, du fait de l’existence dans ces deux pays d’une organisation de type confédéral largement majoritaire ». Dans les pays dotés d’une tradition de syndicalisme de masse et unitaire, puissant, ce qui n’est plus vraiment le cas de la Grande-Bretagne, mais reste vrai pour les pays scandinaves ou, dans une moindre mesure, l’Allemagne, la question ne se pose pas : les acteurs syndicaux légitimes sont « évidents » et reconnus sans que l’on ait besoin de les définir par la loi. Quant au syndicalisme nord-américain (États-Unis, Canada), dont se rapproche le système britannique, il repose traditionnellement sur l’accréditation majoritaire : dans une entreprise donnée, il ne peut y avoir de syndicat que s’il est accrédité par l’adhésion ou le vote de la majorité des salariés ; cette accréditation donne au syndicat un mandat exclusif de négocier pour une certaine durée l’ensemble des conditions de travail et de salaire de tous les salariés avec l’employeur. Un tel système exclut tout pluralisme au niveau de l’entreprise (il n’y a qu’un seul syndicat, qui, à la limite, peut imposer à tous les salariés d’adhérer à lui, même si les législateurs des pays en cause se sont en général opposés à ce type de clause) et rend difficile l’implantation syndicale : il y a des entreprises « syndiquées » et des entreprises « non syndiquées », où les salariés ne bénéficient donc que des normes et protections minimales posées par la législation du travail ; mais en contrepartie, il instaure un rapport de force puissant au bénéfice des syndicats là où ils parviennent à s’implanter.
La représentativité en tant que concept juridique défini par la loi ou la jurisprudence et fondant la légitimité syndicale n’existe pleinement que dans quelques pays, plutôt de droit romain, tels que l’Espagne, l’Italie, la Belgique et bien sûr la France. Elle est associée à des traditions d’intervention forte de l’État dans les relations sociales et de pluralisme syndical.
On considère en général que c’est l’Organisation internationale du travail (OIT) qui est à l’origine de la notion de « syndicat représentatif ». L’article 389 du Traité de Versailles instituant l’OIT dispose que les organisations syndicales et patronales de chaque Etat membre participent aux côtés des représentants des Etats à la Conférence générale annuelle de l’organisation. Le Traité renvoie à chaque gouvernement la responsabilité de désigner ces représentants non gouvernementaux « d’accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives, soit des employeurs, soit des travailleurs du pays considéré, sous la réserve que de telles organisations existent ». L’OIT n’impose pas de définition de la représentativité, renvoyant ce problème aux gouvernements nationaux. Ainsi, en France, le représentant des travailleurs fut automatiquement choisi au sein de la CGT.
Un peu plus tard, en 1925, est créé le Conseil économique et social dont les membres doivent être désignés, pour chaque catégorie choisie pour siéger au sein de cette instance, « par les organisations les plus représentatives », selon les termes de l’article 4 du décret du 16 janvier 1925.
Cette même année, les arrêtés préfectoraux d’application de la loi du 8 décembre 1923 sur le repos hebdomadaire obligatoire doivent recueillir un accord intersyndical. Le Conseil d’Etat définit un accord syndical comme l’accord d’organisations syndicales « représentant le plus grand nombre des intéressés »(3).
Comme le souligne Udo Rehfeldt dans un article de la Chronique de l’Institut de recherches économiques et sociales (IRES) (4), « d’une manière générale, on peut constater que la question de la représentativité a émergé à un moment historique où, dans les principaux pays industriels (sauf les États-Unis), le syndicalisme s’appuie déjà sur une certaine expérience et a pu développer des pratiques stabilisées. Pour reprendre les termes de Franz Neumann, les syndicalismes, après avoir parcouru les stades historiques de l’interdiction et de la tolérance, se trouvent alors dans celui de la reconnaissance (par l’Etat et les employeurs) ».
Mais, à cette époque, la nécessité de définir la notion de représentativité au niveau national interprofessionnel n’est pas encore très prégnante. Certes, la CTFC naît en 1919, mais la CGT est le plus souvent la seule organisation implantée dans la classe ouvrière et l’organisation syndicale largement majoritaire en France. En 1936, les accords de Matignon n’ont d’ailleurs été négociés et signés que par la CGT.
La question de la représentativité ne s’est donc posée qu’à la Libération. La Confédération générale des cadres (CGC) est créée en 1944 et la division syndicale est aggravée par la scission de la Confédération générale du travail « Force ouvrière » (CGT-FO), puis l’autonomisation de la Fédération de l’éducation nationale (FEN) et de quelques autres syndicats en 1947.
C’est dans ce cadre que l’article 10 de l’ordonnance n° 45-280 du 22 février 1945 lie des prérogatives des syndicats pour l’élection des membres du comité d’entreprise à leur représentativité. Il en est de même en 1946 pour les délégués du personnel ou la négociation des conventions collectives. C’est la circulaire dite « Parodi » du 28 mai 1945 qui fixe des critères de représentativité qui seront repris dans la loi n° 50-205 du 11 février 1950 relative aux conventions collectives. Le 13 mars 1947, le Président du Conseil et le ministre du travail et de la sécurité sociale arrêtent d’une part les critères de représentativité pour négocier les clauses des conventions collectives intéressant l’ensemble des personnels ou les catégories représentées, et d’autre part créent une commission de contrôle chargée de l’apprécier.
Mais, le 8 avril 1948, pour faire face aux difficultés rencontrées, ce dispositif est abrogé. Il a pourtant institué que, dans toutes les branches d’activité, les syndicats affiliés à certaines confédérations sont considérés comme représentatifs pour négocier. Les confédérations visées sont la CGT, la CGT-FO, la CFTC et, en ce qui concerne les cadres, la Confédération générale des cadres (CGC). L’arrêté du 31 mars 1966, qui modifie l’article 2 de la décision du 8 avril 1948 et qui est toujours en vigueur, ne fait que prendre acte de la scission de la CFTC et de Confédération française démocratique du travail (CFDT) intervenue en 1964.
C’est donc depuis 1948, et 1966 pour la CFDT, que seules ces cinq confédérations bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité, tant au niveau national, où elles sont reconnues, qu’à tous les niveaux inférieurs (c’est la représentativité « descendante »). Pour autant, le paysage syndical a largement évolué depuis 1966 puisque de nouvelles organisations se sont constituées, notamment l’Union syndicale solidaires (SUD) ou l’Union nationale des syndicats autonomes (UNSA), qui ont progressivement acquis une audience relativement importante dans certaines branches professionnelles, sans pour autant disposer des mêmes prérogatives que les confédérations reconnues en 1966.
Ainsi, l’UNSA, née en 1993 d’une scission interne à la Fédération de l’éducation nationale (FEN), a vu la demande de reconnaissance de sa représentativité au niveau national rejetée par le ministre. Une décision du Conseil d’Etat du 22 octobre 2004 est venue confirmer la décision du ministre, estimant que le ministre avait à juste raison considéré que « les effectifs et l'audience de cette organisation [n’étaient] pas suffisamment importants » (5) au niveau national, même si ce n’était pas le cas au niveau de certaines branches et/ou entreprises.
Notre pays se singularise par deux caractéristiques éloquentes et qui, prises ensemble, sont relativement uniques au niveau européen.
Avec plus de 97 % de salariés du secteur privé couverts par une convention collective, la France est en tête des taux de couverture conventionnelle en Europe.
Selon les derniers chiffres publiés par la DARES, la couverture conventionnelle globale a fortement progressé entre décembre 1997 et décembre 2004 puisque, fin 2004, 97,7 % des salariés du secteur concurrentiel non agricole étaient couverts par une convention, un statut ou un ensemble d’accords, contre 93,7 % en 1997. Cette hausse est en grande partie due à l’entrée en vigueur de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. Ce secteur est devenu une branche groupant plus de 500 000 salariés. Désormais, seuls 2,3 % des salariés, soit un peu plus de 350 000 personnes, travaillent sans convention collective.
L’activité conventionnelle est intense, y compris au niveau des entreprises, même si elle dépend alors de leur taille : en 2005 (6), des négociations collectives (aboutissant quatre fois sur cinq à un accord) ont été engagées dans 14 % des entreprises de plus de dix salariés, 47 % de celles de plus de cinquante salariés, 89 % de celles de plus de cinq cents salariés.
Couverture conventionnelle globale des salariés
dans le secteur concurrentiel non agricole
Activité économique |
Proportion de salariés couverts par une convention, un statut ou un ensemble d’accord |
Répartition de la couverture conventionnelle globale en 2004 |
Proportion de salariés non couverts en 2004 | ||||
1997 |
2004 |
Convention collective de branche |
Convention d’entreprise exclusive |
Statut |
Ensemble d’accords de branche | ||
Industries agricoles et alimentaires |
97,1 |
99,0 |
97,7 |
0,8 |
n.s. |
0,5 |
1,0 |
Industries des biens de consommation |
96,5 |
98,8 |
97 ,5 |
0,3 |
n.s. |
1,0 |
1,2 |
Industrie automobile |
99,1 |
99,9 |
99,9 |
n.s. |
n.s. |
n.s. |
0,1 |
Industries des biens d’équipement |
97,9 |
99,3 |
98,9 |
n.s. |
0,2 |
0,2 |
0,7 |
Industrie des biens intermédiaires |
97,7 |
99,5 |
99,1 |
0,1 |
n.s. |
0,3 |
0,5 |
Énergie |
93,8 |
99,1 |
34,8 |
0,6 |
63,7 |
n.s. |
0,9 |
Construction |
96,6 |
98,7 |
98,4 |
0,1 |
n.s. |
0,2 |
1,3 |
Commerce |
94,3 |
98,4 |
97,3 |
0,2 |
n.s. |
0,9 |
1,6 |
Transports |
96,6 |
99,4 |
71,3 |
0,9 |
27,2 |
n.s. |
0,6 |
Activités financières |
94,5 |
98,7 |
88,4 |
2,3 |
8,0 |
n.s. |
1,3 |
Activités immobilières |
93,4 |
98,2 |
86,4 |
2,2 |
9,4 |
0,2 |
1,8 |
Services aux entreprises |
91,6 |
97,4 |
65,7 |
4,6 |
9,6 |
17,5 |
2,6 |
Services aux particuliers |
82,3 |
92,5 |
88,6 |
3,5 |
0,4 |
n.s. |
7,5 |
Éducation, santé, action sociale |
93,5 |
96,6 |
91,1 |
4,9 |
0,4 |
0,2. |
3,4 |
Activités associatives |
73,6 |
87,2 |
74,2 |
6,5 |
6,5 |
n.s. |
12,8 |
Ensemble |
93,7 |
97,7 |
86,5 |
1,9 |
5,4 |
3,9 |
2,3 |
Source : « Enquêtes ACEMO sur les conventions collectives de décembre 1997 et décembre 2004, enquêtes ACEMO sur les petites entreprises d’octobre 1996 et juin 2005 », « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.
Cet état de fait est en grande partie lié à notre tradition de « coproduction » des normes sociales, le préambule de la Constitution de 1946 affirmant que tout salarié « participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ». De même, l’article L. 2221-1 du code du travail reconnaît le droit des salariés « à la négociation collective de l'ensemble de leurs conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales ».
Cette tendance s’est accentuée au cours des dernières années. Si, en 1994, le Conseil constitutionnel indiquait qu’« aucune norme de valeur constitutionnelle ne [garantit] le principe de la liberté contractuelle » (7), l’article 34 de la Constitution donnant au législateur le pouvoir de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical, dans sa décision du 10 juin 1998 relative à la première loi Aubry sur la réduction du temps de travail, il a affirmé que le législateur ne pouvait être dispensé « dans l’exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentales reconnus aux employeurs et aux salariés », parmi lesquels « le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises » (8).
Alors même que la négociation avec les partenaires sociaux tient une place centrale dans les relations du travail en France et que les syndicats sont plutôt bien implantés dans les entreprises, notre pays est le dernier en Europe en termes de taux de syndicalisation puisque seuls 5% de salariés sont syndiqués dans le privé.
Taux de syndicalisation selon le secteur et le niveau de diplôme (2001-2005)
En pourcentage de salariés
Tous secteurs confondus |
Fonctions et entreprises publiques |
Entreprises privées | |
Enseignement supérieur : |
|||
– universitaire |
14,7 |
23,9 |
7,0 |
– technique |
8,0 |
14,0 |
5,1 |
Baccalauréat |
6,9 |
11,5 |
4,9 |
CAP-BEP |
6,9 |
11,8 |
5,3 |
BEPC-CEP |
8,0 |
13,7 |
5,4 |
Aucun diplôme |
3,4 |
8,2 |
2,4 |
Lecture : Sur la période 2001-2005, parmi les salariés dont le diplôme le plus élevé est un baccalauréat, 6,9 % déclarent adhérer à un syndicat.
Champ : Salariés des secteurs public et privé.
Source : « Enquêtes permanentes sur les conditions de vie des ménages », Insee, « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.
La France se singularise donc, aussi bien en Europe qu’au sein des pays de l’OCDE, par la faiblesse de son taux de syndicalisation, avec un taux global de 8 % contre un taux de syndicalisation moyen dans l’Union européenne à 25 estimé à 25 % par la Commission européenne.
Dans le même temps, la France n’est pas le pays dans lequel les salariés sont le moins en contact avec les syndicats, bien au contraire : la part de salariés travaillant dans une entreprise ou une administration dans laquelle un syndicat (ou assimilé) est présent est supérieure à la moyenne européenne.
Syndicalisation et présence syndicale en Europe
Champs : Salariés des secteurs public et privé (en 2002-2003).
Source : « Industrial relations in Europe 2006 », European Commission, Directorate-general for employment, social affairs and equal opportunities, « Premières synthèses », Ministère de l’économie et de l’emploi et ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité, direction de l’animation et de la recherche, des études et de la statistiques, avril 2008.
Comme le souligne la DARES (9), « le syndicalisme français est un syndicalisme avec peu d’adhérents, mais largement représenté sur le terrain des entreprises et des administrations. Cette configuration est indissociable de la façon dont le syndicalisme s’est historiquement structuré dans ce pays : depuis la fin du XIXe siècle, le mouvement syndical s’est progressivement institutionnalisé aux côtés, d’une part, d’un État qui, tout au long de la période, est resté un acteur central de la régulation sociale au travail, et, d’autre part, de mouvements mutualistes qui se sont largement développés indépendamment des organisations syndicales, contrairement à d’autres pays ».
Selon l’IRES, « Les débats [français] actuels sur la représentativité syndicale portent la marque d’expériences de crise lourdes. La crise économique a entraîné dans son sillage la suppression massive de l’emploi industriel et avec elle l’extinction des anciennes forteresses syndicales »(10).
Ce « paradoxe » français (forte activité conventionnelle, implantation syndicale honorable et pourtant très faible syndicalisation) n’a pas seulement des origines historiques : il n’est possible que parce que le dispositif légal le permet. Le code du travail énonce, en particulier à son article L. 2254-1 (« Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables »), deux principes qu’il lie :
– la validité erga omnes des accords collectifs, du moins du point de vue des salariés(11), qui signifie qu’un accord engageant un employeur s’applique immédiatement et impérativement à tous ses salariés, qu’ils soient ou non adhérents d’un syndicat signataire de cet accord. Peu importe donc, pour ce qui est de l’application effective d’un accord, qu’il soit signé par un syndicat ultra-minoritaire, au moins en nombre d’adhérents ; et les salariés ne sont pas incités à se syndiquer, les avantages négociés étant applicables à tous ;
– le principe de faveur, selon lequel un accord collectif ne peut qu’améliorer les normes légales minimales au bénéfice des salariés et, à son tour, ne fait pas obstacle à ce que les contrats de travail individuels des salariés comportent des clauses encore plus favorables. Dès lors que les salariés ne peuvent qu’être gagnants à l’existence d’un accord collectif et qu’est préservée leur liberté d’obtenir encore plus en négociant individuellement, la question de la légitimité des signataires d’accords collectifs est moins prégnante.
Or, par ailleurs, le régime de représentativité descendante irréfragable présente l’avantage de faciliter la présence syndicale – et une présence pluraliste si nécessaire – à tous les niveaux, puisque la désignation d’un délégué syndical dans une entreprise par un syndicat membre d’une confédération nationale représentative suffit à établir l’existence d’une section syndicale (12) et la capacité de ce délégué à négocier (sous réserve des seuils d’effectifs en vigueur : le droit à la délégation syndicale ne concerne que les entreprises de cinquante salariés et plus ; cependant, à partir de onze salariés, un délégué du personnel peut être nommé délégué syndical en outre).
Cet état du droit n’a pas suffi à établir une présence syndicale dans toutes les entreprises – en 2004-2005, il n’y avait de délégué syndical que dans 63 % des établissements de cinquante salariés et plus (13) –, mais a indéniablement favorisé le développement d’un certain mode de négociation sociale reposant sur le pluralisme syndical. M. Raphaël Hadas-Lebel, dans son rapport précité, peut ainsi évoquer « une sorte de division du travail (…) entre les syndicats les plus combatifs, en pointe dans les actions revendicatives, et les syndicats dits réformistes [plus disposés à signer des accords] ». Un autre auteur (14) relève que « (…) chaque syndicat peut signer ou ne pas signer, sachant qu’une seule signature suffira à obtenir un minimum d’acquis pour tous, sauf à rouvrir à tout moment le cahier de revendication… [En outre,] l’accord est un constat des acquis minimaux possibles à un moment, il n’est pas un contrat » et la liberté individuelle de chaque salarié est préservée.
d) … mais qui induisent un problème de légitimité de l’organisation actuelle de la représentativité syndicale
Cependant, les évolutions socio-économiques ont fait apparaître un phénomène problématique et nouveau : des salariés peuvent se trouver engagés par des accords signés par des syndicats dont on ne vérifie pas qu’ils reçoivent une adhésion réelle de ces salariés.
La recherche de solutions plus variées, plus flexibles, en matière d’organisation du travail a conduit le législateur, à admettre, dans de multiples lois à partir de 1982, que les entreprises puissent opter pour des mécanismes dérogatoires de modulation du temps de travail pouvant conduire à son annualisation, voire sa pluri-annualisation. Dans le même temps, le législateur a renforcé régulièrement la place de la négociation collective, en particulier au niveau de l’entreprise, en lui confiant le plus souvent le soin de fixer ces dispositions dérogatoires. C’est en effet au niveau de l’entreprise (ou de l’établissement) que ce type de dispositifs peuvent être négociés.
Leur nature rend difficile l’application du principe de faveur, car il n’est guère aisé de dire si tel ou tel régime d’horaires de travail, accompagné de telles ou telles compensations financières est plus ou moins « avantageux », cela dépendant des contraintes et des préférences de chacun. Pour autant, il est clair qu’un dispositif régissant les horaires de travail a par construction la double caractéristique de s’imposer à tous les salariés (sauf s’il prévoit des horaires individualisés…) et de représenter pour eux, potentiellement, d’importantes contraintes.
La question de la légitimité de ceux qui négocient le temps et l’organisation du travail au nom des salariés se pose donc. La réduction générale du temps de travail imposée en 1998-2000 par les deux « lois Aubry », rendant obligatoire des négociations d’entreprise, s’est accompagnée d’une première prise en compte de cette problématique, puisqu’a dans ce cas précis été acté le principe de l’accord majoritaire (signé par une ou des organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections au comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou, à défaut, approuvé par référendum d’entreprise).
C’est donc un nouveau paysage socio-économique que doivent affronter ces organisations : elles sont institutionnellement reconnues, mais quelle est leur « capacité de représentation effective » ? « La présomption de représentativité n’est pas pour autant une garantie de pouvoir » (15). En effet, « d’une part, le monopole de représentation reconnu aux organisations syndicales peut être partiel, de sorte qu’elles ont à soutenir la concurrence avec d’autres institutions représentatives sur d’autres terrains. C’est le cas par exemple quand les instances de représentation dans l’entreprise sont élues par tous les salariés sans que leurs sièges soient automatiquement réservés à des candidats syndicaux. D’autre part, la reconnaissance institutionnelle ne clôt pas une fois pour toutes la question de savoir ce que les syndicats sont réellement capables de faire. L’audience des syndicats auprès des salariés est un indicateur important de l’attachement de ces derniers à l’idée syndicale » (16).
Dans ce contexte profondément remodelé, la réforme de la représentativité, voulue par les syndicats et mise en œuvre par le présent projet de loi, prend tout son sens.
Le syndicat est une forme particulière d’association régie par le livre premier de la deuxième partie du code du travail. Son objectif est « l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnées dans leurs statuts » (article L. 2131-1).
Aux termes de l’actuel article L. 2121-1 du code du travail, la représentativité d’un syndicat résulte de cinq critères :
– ses effectifs ;
– son indépendance, notamment financière ;
– les cotisations dont il dispose ;
– son expérience et son ancienneté ;
– son attitude « patriotique » pendant l’Occupation.
La jurisprudence a interprété ces cinq critères et a dégagé un critère plus général, dont des critères tels que l’expérience et l’ancienneté apparaissent comme des indices : l’influence, qui recouvre à la fois une activité réelle du syndicat, mais encore une capacité à mobiliser les salariés, à obtenir des résultats.
Les critères sont appréciés d’une manière globale. Ils ne sont pas cumulatifs, mais un seul ne suffit pas à déterminer la représentativité d’un syndicat. L’indépendance et le critère composite d’influence paraissent dans la jurisprudence récente les plus déterminants. Ainsi, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2002 (17), « dès lors qu'il constate l'indépendance et caractérise l'influence du syndicat au regard des critères énumérés par l'article L. 133-2 du code du travail, le tribunal d'instance apprécie souverainement la représentativité ».
Il convient de préciser que, selon qu’il s’agit de l’apprécier au niveau national ou à celui de l’entreprise, la représentativité syndicale est établie par l’administration ou par le tribunal d’instance. Tant qu’elle n’est pas contestée, par l’employeur ou par une autre organisation, la représentativité est présumée.
Cependant, certains syndicats n’ont pas à prouver leur représentativité car ils bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité. En effet, un arrêté du 31 mars 1966, complétant la décision du 8 avril 1948 évoquée ci-dessus, a désigné comme représentatives de droit au niveau national :
– la Confédération générale du travail (CGT) ;
– la Confédération générale du travail-Force ouvrière (CGT-FO) ;
– la Confédération française démocratique du travail (CFDT) ;
– la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC) ;
– la Confédération française de l’encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC).
Les quatre premières représentent toutes les catégories professionnelles, y compris les cadres, tandis que la dernière représente seulement les cadres.
Par ailleurs, selon le code du travail, tout syndicat affilié à l’une de ces cinq confédérations est représentatif de droit, que ce soit au niveau de la branche, aux niveaux régional et départemental, et à celui de l’entreprise. L’affiliation à l’une des cinq confédérations représentatives au plan national permet donc de conclure des accords collectifs à tous les niveaux et de bénéficier, dans l’entreprise, des dispositions législatives relatives au droit syndical, aux délégués du personnel et aux comités d’entreprise.
La loi confère certaines prérogatives aux organisations syndicales les plus représentatives. Ainsi, elles sont les seules à pouvoir :
– conclure une convention ou un accord collectif du travail (article L. 2122-2 et L. 2231-1 du code du travail) ;
– constituer une section syndicale au sein de l’entreprise et désigner un ou plusieurs délégués syndicaux (articles L. 2141-9 et L. 2142-1 du code du travail) ;
– établir les listes de candidatures pour le premier tour des élections des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, et éventuellement conclure un accord préélectoral fixant le nombre et la composition des collèges électoraux (articles L. 2314-8 et suivants du code du travail pour les délégués et L. 2324-1 et suivants du code du travail pour les comités d’entreprise).
Le cadre légal de la représentation du personnel en entreprise
Plusieurs types de représentants du personnel existent en entreprise : les délégués du personnel et les membres du comité d’entreprise sont élus par les salariés. Par ailleurs, les délégués syndicaux sont désignés par les organisations syndicales représentatives.
Les représentants élus
Les directions sont soumises à l’obligation d’organiser des élections de représentants du personnel à partir d’un certain seuil de taille, d’établissements ou d’entreprise : élections de délégués du personnel dans les établissements d’au moins onze salariés, élection d’un comité d’entreprise dans les entreprises de 50 salariés ou plus. Le comité d’entreprise doit se réunir tous les mois dans les entreprises de 150 salariés et plus, tous les deux mois dans les entreprises de moins de 150 salariés. Les réunions des délégués du personnel ont lieu tous les mois, quelle que soit la taille de l’établissement.
Le cumul des mandats de délégué du personnel et de membre du comité d’entreprise est autorisé. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, le chef d’entreprise peut décider de la mise en place d’une délégation unique du personnel à l’échelon de l’établissement et, de manière uniforme, dans tous les établissements distincts d’une même entreprise lorsque celle-ci comporte un ou plusieurs établissement d’au moins 50 salariés. La délégation unique du personnel dispose à la fois des attributions des délégués du personnel et de celles des membres du comité d’entreprise. Elle doit être réunie tous les mois.
Dans tous les cas, les représentants peuvent être élus sur liste syndicale ou non. Les élections s’effectuent par un scrutin de liste, avec répartition des sièges à la proportionnelle. Au premier tour, seules les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise peuvent présenter une liste de candidats. Si le nombre de votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits ou s’il y a carence de candidatures, un second tour de scrutin a lieu au cours duquel les électeurs peuvent voter pour d’autres listes, notamment non syndiquées.
Jusqu’à la loi en faveur des PME du 2 août 2005, les représentants élus du personnel disposaient d’un mandat de deux ans. Depuis, sa durée a été portée à quatre ans dans l’ensemble des entreprises, quel que soit l’effectif. Il reste néanmoins possible par un accord d’entreprise, de groupe ou de branche de fixer une durée de mandat comprise entre deux et quatre ans.
Les représentants désignés
Chaque syndicat représentatif dans une entreprise ou un établis