N^° 107

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 juillet 2007.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION SPÉCIALE CHARGÉE D’EXAMINER LE PROJET DE LOI (N° 101), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, APRÈS DÉCLARATION D’URGENCE, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs,

M. Hervé MARITON

Président,

M. Jacques KOSSOWSKI

Rapporteur,

Députés.

——

Voir les numéros :

Sénat : 363, 385 et T.A. 112 (2006-2007).

Assemblée nationale : 101.

Composition de la commission spéciale :

M. Hervé Mariton, Président ;
MM. Christian Blanc, Jean Mallot, Vice-Présidents ;

Mme  Muriel Marland-militello, M. Roland Muzeau, Secrétaires

INTRODUCTION 7

I.- LA CONTINUITÉ DU SERVICE PUBLIC : UNE QUESTION COMPLEXE 9

A. LE CONTEXTE JURIDIQUE : LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE D’UN DROIT DE GRÈVE DIFFÉRENCIÉ 9

1. Du délit au « fait social institutionnalisé » 9

a) De l’interdiction à la consécration 9

b) L’évolution du rôle des principaux acteurs de la grève 11

2. Un droit d’application distincte dans le secteur privé et le secteur public 13

a) Des distinctions entre privé et public dans le régime général du droit de grève 14

b) La question particulière de la conciliation du droit de grève et de la poursuite de l’activité de l’entreprise ou du service 15

B. LE CONTEXTE SOCIAL : ÉLÉMENTS D’ÉTAT DES LIEUX 18

1. L’évolution générale de la conflictualité des relations sociales 19

a) L’évolution qualitative et quantitative de la pratique de la grève 19

b) La très forte dynamique de la négociation collective 23

2. L’évolution des conflits du travail dans le secteur des transports 26

a) Une tendance à la baisse de la pratique de la grève dans les transports 26

b) La dynamique de la négociation collective dans le secteur des transports 31

c) La question importante de la perception de la grève 34

II.- LE RENFORCEMENT DU DIALOGUE SOCIAL DANS LES ENTREPRISES DE TRANSPORT : UNE RÉPONSE PRAGMATIQUE 37

A. LE TEMPS DE L’EXPÉRIMENTATION 37

1. Les dispositifs de prévention des conflits collectifs de travail mis en place à la RATP et à la SNCF 37

2. L’organisation d’un service effectif et prévisible en cas de grève 39

a) La convention TER entre la SNCF et la région Alsace 39

b) Les engagements de service et d’information en cas de grève conclus pour l’Île-de-France par la SNCF et la RATP 40

B. LE TEMPS DE L’ACTION 41

1. Une réflexion prenant en compte la dimension comparative 41

a) Des pays sans dispositif de service minimum 42

b) Les pays ayant organisé un service minimum 44

2. De nombreuses initiatives sous la XII^e législature 49

3. Les préconisations du rapport Mandelkern (juillet 2004) 50

4. Le projet de loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs 53

5. L’examen du projet de loi par le Sénat 55

6. Les propositions de la commission spéciale 57

TRAVAUX DE LA COMMISSION 59

I.- AUDITION, OUVERTE À LA PRESSE, DE M. XAVIER BERTRAND, MINISTRE DU TRAVAIL, DES RELATIONS SOCIALES ET DE LA SOLIDARITÉ 59

II.- DISCUSSION GÉNÉRALE 81

III.- AUDITION, OUVERTE À LA PRESSE, DE M. DOMINIQUE BUSSEREAU, SECRÉTAIRE D’ÉTAT CHARGÉ DES TRANSPORTS 83

IV.- AUDITIONS OUVERTES À LA PRESSE 89

V.- EXAMEN DES ARTICLES 155

TITRE PREMIER - CHAMP D’APPLICATION 155

Article 1^er : Définition du champ d’application de la loi 155

Après l’article 1er 157

TITRE II - DIALOGUE SOCIAL ET PRÉVENTION DES CONFLITS DANS LES ENTREPRISES DE TRANSPORT 158

Article 2 : Négociation collective en vue d’organiser une procédure de prévention des conflits 158

Article 3 : Conditions de dépôt de préavis préalables à la cessation concertée du travail 169

TITRE III - ORGANISATION DE LA CONTINUITÉ DU SERVICE PUBLIC EN CAS DE GRÈVE OU AUTRE PERTURBATION PRÉVISIBLE DU TRAFIC 173

Article 4 : Dessertes prioritaires, plan de transport adapté et plan d’information des usagers 173

Article 5 : Mesures tendant à assurer la prévisibilité du service 179

Article 6 : Désignation d’un médiateur par les parties au conflit Conditions d’organisation d’une consultation sur la poursuite de la grève 184

Article 7 : Droit des usagers à l’information 188

Article 7 bis (nouveau) : Bilan annuel d’exécution des plans de transport adapté et des plans d’information des usagers 190

Article 8 : Indemnisation des usagers 190

Article 9 : Régime de réduction de la rémunération des salariés participant à une grève 193

Après l’article 9 195

Article 10 (nouveau) : Rapport d’évaluation sur l’application de la loi 195

Après l’article 10 198

Article 11 (nouveau) : Prise en compte de données sociales et environnementales dans les contrats 199

Après l’article 11 199

Article 10 (nouveau) : Rapport d’évaluation sur l’application de la loi 200

Titre du projet de loi 200

TABLEAU COMPARATIF 201

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 217

ANNEXES :

ANNEXE 1 : DÉLAIS ENCADRANT LA PROCÉDURE DE PRÉVENTION DES CONFLITS 225

ANNEXE 2 : ÉTUDE SUR LES MODALITÉS D’EXERCICE DE LA GRÈVE DANS DES PAYS DE L’UNION EUROPÉENNE 225

ANNEXE 3 : PROPOSITIONS DE LOI RELATIVES AU SERVICE MINIMUM OU GARANTI DANS LES TRANSPORTS DEPOSÉES SOUS LA
XII^è LÉGISLATURE 237

INTRODUCTION

L’Assemblée nationale est saisie, après une première lecture au Sénat, du projet de loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs.

Annoncé par le Président de la République dès la campagne électorale, ce texte se veut avant tout pragmatique, comme l’a affirmé sans détours le ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité devant le Sénat : « ce projet de loi va (…) apporter une réponse concrète et pragmatique aux attentes quotidiennes des Français, et ce sur l’ensemble du territoire ».

De fait, ce projet de loi est destiné à prendre en compte une préoccupation majeure des Français, comme l’attestent les sondages montrant de longue date qu’une grande majorité d’entre eux – 70 à 80 % – souhaite que soient mises en place des mesures permettant de garantir aux usagers, en cas de grève, « un service réduit mais prévisible », pour reprendre l’expression de l’exposé des motifs.

Les dispositions soumises aujourd’hui à la discussion ont en effet été précédées d’une véritable préparation.

Il faut d’abord citer les expérimentations menées depuis plusieurs années dans un certain nombre d’entreprises de transport, au premier rang desquelles la RATP, dès 1996, puis la SNCF, à partir de 2004. Ces expérimentations ont permis, grâce au dialogue social, la mise en place de procédures de prévention des conflits et de prévisibilité du service en cas de grève. Ces procédures ont déjà – au moins en partie – produit des effets significatifs.

Plus encore, de très nombreuses propositions de loi ont été déposées sous la précédente législature sur cette question importante. Un débat essentiel s’est également tenu au mois de décembre 2003 à l’Assemblée nationale, consacré à « la conciliation des exigences de la continuité du service public des transports et du droit de grève ». Ce débat a été suivi des travaux décisifs de la commission présidée par M. Dieudonné Mandelkern sur la continuité du service public dans les transports terrestres de voyageurs, qui a publié son rapport en juillet 2004.

Autant d’éléments qui à la fois attestent la réalité d’une préoccupation sociale et le degré de maturation qu’elle a atteint aujourd’hui. C’est la raison pour laquelle, passé le temps de l’expérimentation, il convient de faire place à l’action.

Le présent projet de loi – court (12 articles, dont 3 rajoutés par le Sénat) –, est un pari sur le renforcement du dialogue social dans les entreprises de transport. Il fixe le cadre dans lequel le service de transport public sera organisé en cas de grève ou, de façon plus générale, d’une autre perturbation prévisible du trafic mais laisse aux partenaires le soin de préciser les modalités adaptées aux réalités locales.

Aussi repose-t-il sur trois axes forts : avant tout prévenir les conflits et créer, en se fondant sur le dialogue social, les procédures de négociation préalable nécessaires ; en cas de grève ou de forte perturbation du trafic, organiser le service, en particulier par l’établissement d’un plan de transport propre à chaque entreprise ; consacrer un véritable droit à l’information des usagers en cas de grève.

Le Sénat, au cours de ses travaux, a enrichi le texte initial, en améliorant les procédures et en complétant le dispositif, en particulier par l’introduction de nouvelles modalités de médiation en cas de grève.

À la suite des nombreuses auditions auxquelles elle a procédé, la commission spéciale constituée par l’Assemblée nationale a également souhaité parfaire le texte proposé par le gouvernement tout en reprenant à son compte ce qui, en dépit ou à cause de sa simplicité, lui apparaît, une fois encore, comme une grande ambition : apporter par le dialogue une réponse concrète aux attentes des Français.

*

I.- LA CONTINUITÉ DU SERVICE PUBLIC : UNE QUESTION COMPLEXE

Le droit de grève a été reconnu comme un droit constitutionnel en France au terme d’une longue évolution ⁽¹⁾. Cette reconnaissance a permis le développement d’une pratique de la grève, comme en atteste un examen de la conflictualité en France aujourd’hui.

A. LE CONTEXTE JURIDIQUE : LA RECONNAISSANCE PROGRESSIVE D’UN DROIT DE GRÈVE DIFFÉRENCIÉ

Trois grandes étapes ont assuré le « passage d’un statut d’événement marginal, répréhensible et réprimé, à celui d’un fait social, autorisé et progressivement institutionnalisé », selon l’expression de l’historien Stéphane Sirot.

1. Du délit au « fait social institutionnalisé »

La grève, « délit pénal jusqu’en 1864, faute civile jusqu’en 1946 », selon la formule du juriste en droit du travail Jean-Emmanuel Ray, n’a été que progressivement reconnue en France.

a) De l’interdiction à la consécration

● L’interdiction, composante de la politique de contrôle de l’ouvrier

Longtemps, la grève a été interdite en France. La loi Le Chapelier du 14 juin 1791 est certes connue pour avoir prohibé le rétablissement de « toutes espèces de corporations des citoyens du même état ou profession » (article 1^er). Mais elle a également posé que « tous attroupements composés d’artisans, ouvriers, compagnons, journaliers ou excités par eux contre le libre exercice de l’industrie et du travail appartenant à toutes sortes de personnes, et sous toute espèce de conditions convenues de gré à gré, ou contre l’action de la police et l’exécution des jugements rendus en cette matière, ainsi que contre les enchères et adjudications publiques de diverses entreprises, seront tenus pour attroupements séditieux, et, comme tels », seront réprimés (article 8).

Cette loi qui institue le délit de coalition prolonge la pratique de l’Ancien Régime, la seule différence étant le fondement de la répression : le bien public collectif sous l’Ancien régime, la liberté individuelle avec la loi Le Chapelier, telle qu’elle s’exprime notamment par le contrat.

L’interdiction de la grève est alors une composante de la politique de contrôle du milieu ouvrier, qui comporte d’autres aspects, tel le livret ouvrier, rendu obligatoire en 1803. Ce livret contient le signalement et l’état civil de son possesseur ainsi que les dates d’arrivée et de départ de l’ouvrier dans l’usine ; il rend possible la répression du vagabondage.

● La tolérance, corollaire de l’émergence d’un nouveau rapport salarial

La loi du 25 mai 1864 modifiant les articles 414, 415 et 416 du code du travail a supprimé le délit de coalition en le remplaçant par un délit d’atteinte au libre exercice de l’industrie ou du travail. Cette loi n’institue donc qu’une tolérance à l’égard de la grève. Elle n’en favorise pas moins l’augmentation du nombre de grévistes, passé de 26 937 entre 1865 et 1869 à 858 000 entre 1934 et 1938, soit une multiplication par 30 sur la période. C’est que la grève devient peu à peu un mode de contestation privilégié pour l’amélioration des conditions d’existence. Elle va de pair avec la création d’un nouveau rapport salarial, caractérisé par le fait que le salaire n’est plus seulement la rétribution ponctuelle d’une tâche mais donne aussi accès à des prestations en matière de maladie, d’accidents ou de retraite, tout en permettant la participation à la vie sociale par la consommation, le logement, l’instruction ou les loisirs. La loi du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels a aussi favorisé ce mouvement. Pour autant, la grève n’est pas encore un droit.

● La consécration, reconnaissance d’un droit de valeur constitutionnelle

L’institutionnalisation du droit de grève résulte de son inscription dans le préambule de la Constitution d’octobre 1946, qui pose que « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». Le droit de grève est ainsi consacré en même temps qu’il est hissé au rang de norme de valeur constitutionnelle et devient « instrument légitime de régulation sociale ».

La grève est présente dans l’ensemble du monde du travail, y compris la fonction publique (à l’exception de certaines catégories spécifiques telles la police, l’armée, l’administration pénitentiaire, la magistrature). Cette pratique connaît son apogée en mai-juin 1968, avec quelque sept millions de grévistes.

De manière générale, la législation spécifique annoncée par le préambule de la Constitution de 1946 ne voit pas le jour, hormis pour quelques situations particulières comme celle des fonctionnaires (loi du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics prévoyant notamment l’institution d’un préavis syndical de cinq jours avant le déclenchement d’une grève). C’est pour l’essentiel la jurisprudence qui réglementera progressivement le droit de grève.

La loi du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectifs de travail contient toutefois une disposition importante selon laquelle « la grève ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié » (article 4) ; la grève ne fait donc que suspendre le contrat de travail.

La fin des « Trente glorieuses » et l’avènement de la crise économique inverseront cependant cette tendance : à la fin des années 1970, la grève retrouve son niveau d’avant la Seconde Guerre mondiale. La nature de la grève est également modifiée : les grèves traditionnelles sous la forme d’arrêts continus du travail diminuent au profit des débrayages de courte durée et d’ampleur limitée.

b) L’évolution du rôle des principaux acteurs de la grève

La grève ainsi définie comme instrument légal, est aussi un temps de confrontation entre les « acteurs » qui en fondent la pratique.

● Les organisations syndicales et patronales

Avant la loi de 1864 précitée, les compagnonnages et les sociétés de secours mutuelle et de résistance assurent une fonction importante en matière de pratique de la grève illicite. Depuis 1864 et la « dépénalisation » de la grève, les syndicats sont de plus en plus impliqués dans le déclenchement et l’accompagnement des conflits du travail. « Ainsi, le syndicalisme comme structure et la grève comme moyen d’action historique, s’ils s’inscrivent par nature dans le registre de la contestation, deviennent pleinement des éléments de régulation conflictuelle des rapports sociaux qui participent, pour une part, à la consolidation des sociétés en voie de tertiarisation ».

Quant au patronat, il représente à la fois l’adversaire et l’interlocuteur privilégié des grévistes, trois grandes attitudes coexistant en permanence avec des formes et des intensités variables : résister ; négocier ; prévenir.

● Les fonctions assurées par l’État

L’intervention de l’État dans la grève prend des formes diverses au fil du temps : surveiller, réprimer et punir, surtout avant la loi de 1864 ; arbitrer et apaiser ensuite (la loi du 27 décembre 1892 sur la conciliation et l’arbitrage ouvre la voie à une intervention directe des représentants de l’État dans la résolution des confrontations) ; prévenir et réguler enfin (dès la loi de 1884 sur les syndicats).

– La fonction répressive correspond à la fonction traditionnelle de l’État avant la loi de 1864. Cette fonction a en particulier été mise en œuvre dans les années 1870-1880, avec la République de Thiers. En revanche, à partir des années 1880 émerge une nouvelle conception des rapports sociaux, dans laquelle la répression est un dernier recours. Ainsi, de la fin du XIX^e siècle à la Première Guerre mondiale, le nombre de condamnés se maintient à un niveau modéré. Il n’en reste pas moins qu’après la Seconde Guerre mondiale, certains conflits (comme en 1947-1948) reçoivent une sanction sévère.

Mais « au fil du temps, la fonction punitive de l’appareil d’État perd en intensité pour laisser davantage la place à une approche plus mesurée du phénomène gréviste, en partie fondée sur l’arbitrage et l’apaisement ».

– Arbitrer et apaiser : cette deuxième fonction est assurée par l’État dès la loi de 1864 et renforcée par la circulaire de Waldeck-Rousseau du 27 février 1884, qui engage les préfets à intervenir pour calmer les tensions entre les patrons et les ouvriers, en organisant des conférences avec les représentants des intéressés pour apaiser les malentendus.

La loi du 27 décembre 1892 sur la conciliation et l’arbitrage systématise encore le recours à l’arbitrage et, jusqu’à la Première Guerre mondiale, le corps préfectoral est le principal interlocuteur des parties en désaccord. Après 1918, l’engagement de l’État ne diminue pas, mais les inspecteurs du travail prennent le plus souvent la place des préfets.

Le Front populaire marque une rupture : d’une part, la négociation de Matignon, dans la nuit du 6 au 7 juin 1936, rassemble, pour la première fois, l’ensemble des acteurs des relations sociales (président du conseil, dirigeants de la Confédération générale du travail – CGT – et de la Confédération générale de la production française – CGPF) ; d’autre part, aux termes de la loi du 31 décembre 1936 sur l’arbitrage obligatoire, le président du Conseil doit choisir lui-même un surarbitre en cas d’échec de la procédure de conciliation.

Arbitre, l’État apporte aussi des réponses aux préoccupations des grévistes. La loi de 1884 relative à la création des syndicats professionnels fait notamment suite aux grandes coalitions de 1878 et 1880. Les historiens ont montré que l’adoption de la loi du 8 juillet 1890 instituant les délégués mineurs a été hâtée par l’agitation du monde ouvrier de la même année. De nombreux autres exemples attestent ce lien entre poussées grévistes et mise en œuvre de mesures sociales : décret du 10 août 1899 sur les salaires dans les travaux publics ; décret du 1^er septembre de la même année mettant en place le Conseil supérieur du travail ; loi du 23 avril 1919 sur la journée de huit heures ; lois de juin 1936 sur les quarante heures et les quinze jours de congés payés ; loi du 27 décembre 1968 légalisant la section syndicale d’entreprise ;…

– Prévenir et réguler : au fil des décennies, l’État ne se contente pas de réagir face à l’événement que constitue la grève mais s’efforce de prévenir les conflits et de les réguler. La loi de 1884 sur les syndicats peut être considérée sous cet angle, mais c’est surtout la loi de 1892 sur la conciliation et l’arbitrage qui précise les conditions de la régulation : « les patrons, ouvriers ou employés entre lesquels s’est produit un différend d’ordre collectif portant sur les conditions du travail peuvent soumettre les questions qui les divisent à un comité de conciliation et, à défaut d’entente dans ce comité, à un conseil d’arbitrage (…) » (article 1^er).

Il reste que la portée de cette loi est encore réduite, car les décisions du comité de conciliation n’ont pas de caractère contraignant.

D’autres initiatives suivront : décret du 17 septembre 1900 par lequel M. Millerand crée les conseils du travail ; loi du 17 juillet 1908 sur les Conseils consultatifs du travail ; décret du 17 janvier 1917 instituant une procédure de conciliation et d’arbitrage pour éviter la grève dans les usines de guerre ; loi de mars 1919 sur les conventions collectives qui se donne pour objet de favoriser l’association des syndicats ouvriers à la création du droit (loi ne connaissant toutefois qu’un succès éphémère).

Le Front populaire est à l’origine d’une rupture, avec la loi du 31 décembre 1936 qui soumet les différends collectifs du travail aux procédures de conciliation et d’arbitrage. Le résultat est probant : entre le 1^er janvier 1937 et le 30 mars 1938, 35 % des conflits collectifs portés à la connaissance des préfets sont réglés sans la mise en œuvre des procédures légales, 27 % en quatre jours devant la commission départementale de conciliation et 37 % plus lentement, après passage aux commissions ultérieures et par arbitrage ou surarbitrage. Cette loi est complétée par la loi du 4 mars 1938 instaurant notamment une Cour suprême d’arbitrage, présidée par le vice-président du Conseil d’État, rassemblant des conseillers d’État, des magistrats, des fonctionnaires et des représentants de la CGT et de la CGPF.

Après la Seconde Guerre mondiale, la loi du 11 juillet 1950, destinée à faire revivre le dispositif de 1938, se révèle peu efficace. La loi Auroux du 14 novembre 1982 s’inscrit dans une même démarche de prévention des conflits en imposant des négociations annuelles au niveau de la branche ou de l’entreprise, mais avec des résultats limités.

Au total, le desserrement par l’État de l’étau de sa politique répressive s’effectue au profit de son rôle d’arbitre et de médiateur. Cependant, le bilan « historique » de la mission de prévention et de régulation de l’État est mitigé : certains historiens n’hésitent pas à mettre en cause la culture de la confrontation qui prévaut dans les relations sociales en France. Selon Stéphane Sirot, par exemple : « Ces essais de régulation, rarement contraignants, rencontrent un succès en général modeste qui illustre la difficulté à trouver, dans un pays où la culture de la confrontation est enracinée, des instruments non conflictuels de régulation des rapports sociaux. Au fond, c’est bien la grève qui paraît tenir, sur la longue durée, cette dernière fonction ».

2. Un droit d’application distincte dans le secteur privé et le secteur public

La législation spécifique annoncée par le Préambule de la Constitution de 1946 a finalement peu trouvé à s’appliquer. C’est pour l’essentiel la jurisprudence qui a progressivement réglementé le droit de grève. La réglementation du droit de grève applicable aux salariés du secteur privé ou dans le secteur public n’est pas toujours la même.

a) Des distinctions entre privé et public dans le régime général du droit de grève

– La grève a été définie par la jurisprudence tant de la Cour de cassation que du Conseil d’État comme une cessation collective et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles.

– Le déclenchement de la grève dans le secteur privé est libre : l’exercice du droit de grève suppose que l’employeur ait eu connaissance des revendications des salariés au moment de l’arrêt de travail, mais les salariés ne sont pas tenus d’attendre, pour déclencher la grève, que l’employeur ait refusé de les satisfaire : la grève surprise est donc licite, sauf abus de droit. En outre, les grévistes peuvent déclencher un mouvement de grève à n’importe quel moment (Cass. soc. 26 février 1981, Ben Omar c. Sté Equipement Abex Pagid), sans préavis. En aucun cas une convention collective ne peut imposer le respect d’un préavis de grève dans le secteur privé : seule la loi a compétence pour créer un délai de préavis de grève s’imposant aux salariés (Cass. soc., 7 juin 1995, Sté Transports Séroul c. Beillevaire).

Il en va différemment dans le secteur public, où l’article L. 521-3 du code du travail (issu de la loi du 31 juillet 1963) impose le dépôt d’un préavis par un syndicat représentatif cinq jours francs avant le déclenchement d’une grève afin de favoriser la négociation, d’informer l’employeur et de réduire les conséquences néfastes de la grève pour les usagers. Le préavis doit fixer le lieu, la date et l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non de la grève envisagée, mais la Cour de cassation a développé une jurisprudence n’obligeant pas les salariés du secteur public à cesser le travail pendant toute la durée du préavis (Cass. soc. 12 janvier 1999). Il faut en tout état de cause garder à l’esprit le caractère « fort théorique », selon l’expression du professeur de droit Jean-Emmanuel Ray, des objectifs du préavis, dans le cas par exemple où un syndicat déposerait des préavis successifs.

– Le statut du salarié gréviste diffère également dans les secteurs privé et public. Dans les deux cas, en application de l’article L. 521-1 du code du travail, la grève ne rompt pas le contrat de travail (sauf faute lourde du salarié). Ce même article ajoute que  l’exercice du droit de grève « ne saurait donner lieu de la part de l’employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunérations et d’avantages sociaux ».

Dans le secteur privé, la suspension du contrat de travail pour faits de grève emporte celle de l’obligation pour l’employeur de payer les salaires. Mais la rémunération des salariés grévistes ne doit subir qu’un abattement proportionnel à la durée de l’arrêt de travail (Cass. soc., 8 juillet 1992, Sté Sétra c. Khiess). En outre, le paiement du salaire complet devra être effectué dans un certain nombre de situations : cas d’une grève tendant à assurer le respect d’un droit essentiel, par exemple, pour obtenir le paiement régulier d’une rémunération ayant un caractère alimentaire ; cas de salariés grévistes ayant assuré un service minimum à la demande de l’employeur ; cas où le paiement des heures de grève est prévu dans un accord de fin de conflit.

Dans le secteur public, des retenues sur salaire sont pratiquées par application des dispositions combinées de l’article L. 521-6 du code du travail et de la loi n° 82-889 du 19 octobre 1982.

Dans la fonction publique d’État, il existe toutefois un système de retenue spécifique, une retenue forfaitaire correspondant à une journée de travail étant faite sur le traitement (règle du « trentième indivisible », définie notamment par une circulaire administrative du 30 juillet 2003).

b) La question particulière de la conciliation du droit de grève et de la poursuite de l’activité de l’entreprise ou du service

La question de la poursuite de l’activité de l’entreprise se pose aussi très différemment dans les secteurs privé et public.

● Confronté à un mouvement de grève, un employeur est tenu d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise. Mais les articles L. 124-2-3 et L. 122-3 du code du travail interdisent expressément le recours à des contrats de travail temporaire et à des contrats à durée déterminée pour le remplacement de salariés grévistes. En revanche, l’employeur peut faire appel à des entreprises de service ou conclure des contrats de sous-traitance pour faire maintenir une partie de l’activité de l’entreprise (Cass. soc. 15 février 1979 n° 76-14.527). En outre, un employeur peut accepter le concours de bénévoles pour remplacer des salariés grévistes (sous la réserve que l’activité bénévole ne puisse être assimilée à du travail dissimulé – Cass. soc., 11 janvier 2000 n° 97-22.025).

Le droit de réquisition peut être exercé dans les entreprises privées, si l’employeur se tourne vers le préfet, seul compétent (et non le juge des référés). Le Conseil d’État a cependant précisé que si le préfet peut requérir les agents en grève d’un établissement de santé, même privé, dans le but d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir la sécurité des patients et des soins, il ne peut prendre que les mesures imposées par l’urgence et proportionnées aux nécessités de l’ordre public (CE, 9 décembre 2003, Aguillon).

En outre, traditionnellement dans le secteur privé, l’employeur a la possibilité, dans les établissements de soin ou d’éducation dans lesquels les malades ou les élèves hébergés ne peuvent être laissés sans soins ni surveillance, de mettre en place un service de sécurité, ou service minimum, auquel les salariés sont obligés de contribuer (circulaire du 21 février 1989 ; Cass. soc., 14 juin 1958, Play c. Houillères du bassin de la Loire).

● Dans le secteur public, la question de la continuité de l’activité concorde avec celle du respect du principe, de valeur constitutionnelle, de continuité du service public.

Elle tient en trois points : la jurisprudence du Conseil constitutionnel laisse au législateur, sous certaines conditions, la possibilité de concilier le droit de grève avec d’autres principes constitutionnels ; sur ce fondement, le législateur est intervenu, mais de manière assez prudente ; le Conseil d’État considère quant à lui que l’autorité responsable d’un service public peut prendre des mesures encadrant le droit de grève en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public.

— Dans sa décision du 25 juillet 1979 (DC 79-105, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail), le Conseil constitutionnel a précisé la portée du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, aux termes duquel « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » :

« (…) en édictant cette disposition les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu’il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte ; que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle ; (…) ces limitations peuvent aller jusqu’à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ».

Sans doute, le premier apport de cette décision est-il l’affirmation de la valeur constitutionnelle du droit de grève. Cette question était implicitement tranchée par la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, par laquelle il avait incorporé le Préambule de la Constitution de 1946 dans le bloc de constitutionnalité, c’est-à-dire l’ensemble des normes de valeur constitutionnelle, mais le Conseil prend ici position de manière expresse.

Pour autant, le droit de grève n’est pas un droit « absolu ». Il peut être limité dans la mesure où il doit être concilié avec d’autres droits à valeur constitutionnelle. C’est à la loi qu’il revient d’opérer cette conciliation.

L’intervention, sans fondement légal, d’un règlement – sauf application de la jurisprudence Dehaene – ou d’une convention collective ne peut donc en aucun cas être envisagée, sauf à méconnaître la Constitution. De même, dans la logique de l’équilibre des droits, le législateur peut décider d’accorder une place à l’intervention de la négociation collective ou au règlement, mais celle-ci ne pourra en tout état de cause aboutir à remettre en cause d’exercice du droit de grève.

En l’espèce, le droit de grève se voit fixer des limites au regard du principe de continuité des services publics. Mais dans sa décision n° 80-117 du 22 juillet 1980 (Loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires), le Conseil constitutionnel a aussi précisé que peuvent être apportées au droit de grève « les limitations nécessaires en vue d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des personnes et des biens, protection qui tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle ». En outre, dans sa décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982 (Loi relative au développement des institutions représentatives du personnel), il a affirmé que la protection du droit de grève ne doit pas conduire à porter atteinte au principe d’égalité.

Inversement, certaines contraintes pèsent sur le législateur. La réglementation du droit de grève ne pourra qu’être différenciée, selon les objectifs poursuivis. Ainsi, pour assurer la continuité du service public, il n’est possible que d’aménager les conditions d’exercice du droit de grève. En revanche, le droit de grève pourrait être interdit si les « besoins essentiels du pays » étaient en cause.

En outre, la réglementation du droit de grève doit nécessairement répondre à une exigence de proportionnalité et de nécessité. Cela signifie d’une part que la restriction apportée au droit de grève doit être effectivement susceptible de préserver la continuité du service. D’autre part, l’importance de l’atteinte au droit de grève doit être en rapport étroit avec l’importance du bénéfice pour la continuité du service.

Enfin, ainsi que l’a longuement évoqué le rapport Mandelkern, aujourd’hui encore plus qu’hier, le principe de libre administration des collectivités territoriales, de valeur constitutionnelle, doit être concilié avec l’exigence de la continuité et l’exercice du droit de grève : en tout état de cause, le gouvernement doit toujours respecter la liberté d’appréciation des assemblées délibérantes. Cela est d’autant plus important que les collectivités territoriales exercent le plus souvent les compétences d’organisation du service public des transports.

– De fait, le législateur est toujours intervenu prudemment pour encadrer le droit de grève.

Il a interdit le droit de grève à certaines catégories de fonctionnaires : sont ainsi privés du droit de grève les fonctionnaires des compagnies républicaines de sécurité (loi du 27 décembre 1947), les personnels de police (loi du 28 septembre 1948), les services extérieurs de l’administration pénitentiaire (loi du 6 août 1958), les services des transmissions du ministère de l’intérieur (loi du 31 juillet 1978), les ingénieurs des études et de l’exploitation de l’aviation civile (loi du 17 juin 1971).

Il a établi certaines modalités de service minimum, comme dans les établissements et organismes de radiodiffusion et de télévision (loi du 26 juillet 1979), les établissements détenant des matières nucléaires (loi du 22 juillet 1980) ou le secteur du contrôle et de la navigation aérienne (loi du 31 décembre 1984).

Il faut naturellement aussi évoquer les dispositions précitées de la loi du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics.

– Dans les cas où le législateur n’est pas intervenu, l’autorité administrative peut, dans certains cas, prendre des mesures ayant une incidence sur l’exercice du droit de grève.

Cela résulte d’une jurisprudence du Conseil d’État, intervenue quatre ans seulement après la consécration constitutionnelle du droit de grève et selon laquelle : « (…) la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d’exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public ; (…) en l’état actuel de la législation, il appartient au gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue desdites limitations » (CE, 7 juillet 1950, Dehaene).

Le Conseil d’État a ainsi admis que des autorités administratives – chefs de service ou dirigeants d’établissements publics – puissent prendre des décisions d’ordre réglementaire pour veiller à l’application des règles légales et réglementaires relatives au service minimum, le contenu des dispositions adoptées étant soumis au contrôle du juge de l’excès de pouvoir.

Comme l’a montré le rapport Mandelkern, le fait que ces réglementations puissent émaner de l’administration et non du législateur ne doit pas apparaître comme contradictoire avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le Conseil d’État ne méconnaît nullement la compétence du législateur, car la jurisprudence Dehaene n’est applicable que dans le cas d’un service public dont le fonctionnement est perturbé par la grève au point qu’il est porté atteinte significativement à l’ordre public, et seulement si le législateur n’a pris aucune disposition de cet ordre : « la jurisprudence Dehaene se veut ainsi être une jurisprudence d’exception (…) : la jurisprudence du Conseil constitutionnel établit la manière normale de concilier le droit de grève et la continuité du service public là où la jurisprudence du Conseil d’État ne tend qu’à gérer une situation anormale, en fait comme en droit ».

Par une action concordante du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État et de la loi, se trouve ainsi établi le cadre juridique au sein duquel devront être conciliés le droit de grève et d’autres principes de valeur constitutionnelle.

B. LE CONTEXTE SOCIAL : ÉLÉMENTS D’ÉTAT DES LIEUX

La conflictualité du travail et le dialogue social constituent, d’une certaine manière, deux formes d’expression d’un collectif de travail, dans le sens où l’entendent certains sociologues, ainsi que l’illustre cette définition de l’universitaire Thomas Coutrot : « Dans l’entreprise, les nécessités de l’interaction entre salariés dans le procès de travail font que des communautés se créent, évoluent et disparaissent, dans une dialectique entre leur dynamique interne et celle des conditions sociales et économiques environnantes ; on les appellera des collectifs de travail » ⁽²⁾.

Le développement du dialogue social, tel qu’il est envisagé par le projet de loi constitue une réponse à l’existence d’un certain niveau de la conflictualité dans les relations du travail.

1. L’évolution générale de la conflictualité des relations sociales

La grève s’est, au fil des décennies, affirmée comme un véritable fait social ⁽³⁾, avec des caractéristiques propres. Ainsi, la mise en œuvre de la grève se réalise en quatre temps : le choix d’un type de déclenchement ; celui de la méthode conflictuelle ; le choix d’un mode d’organisation ; celui du dénouement. Il s’agit presque d’une « codification » de la grève, rendue possible par le processus d’institutionnalisation amorcé après la Seconde Guerre mondiale. La grève connaît également des modalités d’organisation multiples, un certain nombre de pratiques privilégiées se détachant : grève tournante ; grève générale ; journée d’action (modalité plus récente de la mise en œuvre du droit de grève) ; débrayage. Mais même ainsi institutionnalisée, voire ritualisée, la grève évolue.

a) L’évolution qualitative et quantitative de la pratique de la grève

Sur le plan qualitatif, de nombreux auteurs ont mis en relief différents « traits spécifiques » des grèves contemporaines, à commencer par l’« éclatement » de la conflictualité contemporaine : « l’entreprise n’est plus le lieu unique du conflit social, l’ouvrier n’est plus son seul acteur et le conflit social n’a plus comme seul enjeu le rapport capital/travail ». Est mise dans le même temps en évidence « une certaine permanence dans la distribution des motifs de revendication. Les salaires demeurent le premier motif de conflit (39,4 %), suivis par l’emploi (20 %), les conditions de travail (18,2 %), l’aménagement et la réduction du temps de travail (10,9 %) et les conflits de droit (10 %) ».  ⁽⁴⁾

La question est aussi posée de savoir si à la grève ne viennent pas s’ajouter d’autres modes d’action, telles les pétitions ou les manifestations. Les mêmes auteurs concluent à la difficulté de discerner ce qui relève du domaine de la modernité ou de la tradition. L’essentiel est la prise de conscience du fait que la transformation des pratiques revendicatives « est liée à l’éclatement des rapports de production, à la désinstitutionalisation des organisations et aux mouvements conjoints – parfois contradictoires – de précarisation du travail, d’individualisation des rapports sociaux et d’aspiration à l’autonomie des acteurs sociaux » ⁽⁵⁾.

Mais l’évolution de la grève est aussi quantitative. Sans doute faut-il être prudent dans les analyses. La grève, comme l’a bien montré le rapport Mandelkern, est un « phénomène protéiforme » et recouvre des situations diverses que ne permettent pas toujours de recenser les statistiques : les grèves peuvent avoir lieu en réaction instantanée à un événement, entrer dans la catégorie des grandes grèves nationales de longue durée, correspondre à des situations locales multiples, etc.

Il reste que d’après les plus récentes études de la direction statistique du ministère en charge du travail ⁽⁶⁾, la conflictualité du travail s’est plutôt intensifiée au cours de la dernière décennie : entre 2002 et 2004, 30 % des établissements de plus de vingt salariés ont connu au moins un conflit collectif (contre 21 % entre 1996 et 1998). Mais si les grèves ou les débrayages restent un mode d’action collective fréquent, d’autres formes d’actions, telle la pétition, ont davantage progressé. En outre, le recours aux grèves longues (de plus de deux jours) a diminué sur la période (+ 3 % entre 1996 et 1998, + 2,5 % entre 2002 et 2004). Le graphique présenté ci-après retrace ces évolutions, finalement assez contrastées.

Évolution des formes de conflits collectifs

Champ : établissements de 20 salariés et plus

Source : Direction de l’animation, de la recherche et des études statistiques (Dares) du ministère du travail, des relations sociales et des solidarités.

La même étude note que les conflits sont plus nombreux dans les grands établissements, où la négociation collective et la présence syndicale sont les plus fortes.

En outre, conformément aux résultats publiés très récemment par la même direction statistique ⁽⁷⁾, en 2005, 2,8 % des entreprises d’au moins dix salariés déclarent l’existence d’un arrêt collectif de travail, que ce dernier ait touché l’ensemble de l’entreprise ou seulement certains de ses établissements. Mais si les grèves se déroulent dans un petit nombre d’entreprises, ces dernières concentrent une part importante de l’emploi (30 % des salariés, car grèves et débrayages surviennent principalement dans les grandes entreprises : 43 % des entreprises d’au moins 500 salariés en déclarent). Le tableau présenté ci-après recense ces résultats.

Entreprises ayant connu au moins une grève en 2005, selon le secteur d’activité ^*

* Réponse positive à la question « Dans votre entreprise ou l’un de ses établissements, un ou plusieurs arrêts collectifs de travail (grève ou débrayage) se sont-ils produits au cours de l’année 2005 ? »

Lecture : 4,1 % des entreprises des industries agricoles et alimentaires déclarent avoir connu au moins un arrêt collectif de travail. Ces entreprises emploient 27,8 % des salariés du secteur. Toutefois, dans les entreprises comportant plusieurs établissements, la grève a pu toucher seulement certains d’entre eux. L’ensemble des salariés employés dans ces entreprises n’a donc pas nécessairement été confronté à ce conflit sur son lieu de travail.

Champ : entreprises de 10 salariés et plus des secteurs marchands, hors agriculture.

Source : enquête Acemo « Négociation et représentation des salariés en 2005 », Dares.

Ainsi que l’illustrent ces données, on dénombre deux fois plus de grèves dans l’industrie (avec un taux de 5,4 %) que dans les autres secteurs. Les services connaissent un taux légèrement supérieur au taux moyen, avec 3 % des entreprises ayant connu au moins une grève en 2005. L’étude relève cependant qu’au sein des services, les transports, les activités financières et le secteur dit « éducation, santé, social et associatif » sont davantage confrontés à ce type de mobilisation collective que les services aux entreprises et aux particuliers.

Un regard sur l’état de la grève dans le secteur public est également riche d’enseignements, comme l’atteste l’évolution sur le long terme du nombre de journées perdues pour fait de grève, telle qu’elle résulte du graphe présenté ci-après.

Évolution du nombre de journées perdues pour fait de grève

Source : Direction générale de l’administration et de la fonction publique, ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

L’ensemble de ces données ne doit cependant pas faire oublier une tendance sur le plus long terme à la décroissance du recours à la grève : sur vingt-cinq ans environ, de 1975 à la fin des années 1990, on constate une diminution du nombre de jours de grève.

b) La très forte dynamique de la négociation collective

Les évolutions respectives de la grève et de la négociation collective sont indissociables et ce n’est pas un hasard si le présent projet de loi s’appuie sur le développement actuel de la négociation collective.

Il est d’ailleurs révélateur que la dernière étude précitée de la direction statistique du ministère du travail, des relations sociales et de la solidarité, associe ces deux niveaux d’analyse. Il résulte de cette étude qu’en 2005, 14 % des entreprises de dix salariés et plus ont engagé des négociations collectives, ce taux approchant le taux de 50 % dans les entreprises de cinquante salariés et plus. Au total, plus de sept millions de salariés étaient potentiellement concernés par des négociations en 2005. Huit fois sur dix, ces dernières ont abouti au cours de l’année à la signature d’au moins un accord, conformément aux résultats figurant dans le tableau présenté ci-après.

Part des entreprises ayant engagé au moins une négociation centrale d’entreprise en 2005 et taux d’aboutissement

L’évolution de la négociation collective de branche n’est pas moins significative ⁽⁸⁾. Depuis plusieurs années, l’activité conventionnelle de branche augmente. À partir de 2004, conformément au graphe présenté ci-après, le nombre d’accords de branche est supérieur à 1000. En 2006, 1 096 accords et avenants ont été signés. De fait, amorcé en 2004, l’accroissement du rythme de la négociation de branche s’est poursuivi et accentué en 2005, avant de se stabiliser.

Évolution du nombre d’accords de branche
signés par an depuis 1995

Source : Ministère du travail, des relations sociales et de la solidarité.

Le développement de la négociation interprofessionnelle suit une évolution elle aussi largement positive, puisque depuis une demi-douzaine d’années, le nombre de textes signés au plan interprofessionnel est stabilisé à un niveau élevé (plus de quarante accords chaque année en moyenne, voire beaucoup plus), comme l’indique le graphe présenté ci-après.

Évolution du nombre de textes interprofessionnels (accords et avenants)
signés par an depuis 1996

Source : Ministère du travail, des relations sociales et de la solidarité.

Sans doute ces évolutions générales ne concernent-elles pas directement les secteurs d’activité visés par le projet de loi. Elles reflètent cependant des évolutions structurelles, que l’on retrouve dans une étude plus ciblée.

2. L’évolution des conflits du travail dans le secteur des transports

Tout comme l’évolution des relations du travail au plan général, celle des conflits du travail dans le secteur des transports reflète la dynamique positive de la négociation collective.

a) Une tendance à la baisse de la pratique de la grève dans les transports

Le principe de continuité est l’un des éléments fondateurs du service public, comme le soulignait déjà le rapport établi par M. Claude Huriet au nom de la commission des affaires sociales du Sénat sur la proposition de loi tendant à assurer un service minimum en cas de grève dans les services et entreprises publics (février 1999). Le rapport pointait, il y a donc presque dix ans, la part prépondérante des conflits dans la fonction publique entendue au sens large, dans l’ensemble des conflits collectifs du travail. Il relevait – en dépit des limites de l’appareil statistique, auxquelles le rapport consacre un certain nombre de développements – que le secteur public était à l’origine d’environ deux tiers des jours de grève.

Plus récemment, le rapport Mandelkern a fait état d’autres données chiffrées à l’appui de conclusions voisines, en insistant sur le fait que « le caractère général du mouvement de décroissance du recours à la grève n’a pas diminué la spécificité du secteur des transports terrestres de voyageurs ». Le même rapport ajoute : « (…) la constance du rapport observé permet d’affirmer que la SNCF et la RATP connaissent, à elles seules, en moyenne, entre le quart et la moitié des jours de grève, et plus de la moitié du nombre total des grèves observées dans l’économie française (hors administrations publiques) ».

De fait, il existe un niveau certain de conflictualité du travail dans la branche des transports, comme l’illustrent les chiffres les plus récents relatifs au nombre de grèves ou de jours perdus à la SNCF et à la RATP, mais aussi dans d’autres entreprises de transport, comme l’indique le tableau ci-après résultant des analyses du Conseil national des transports publiées au mois de février 2007 (rapport social pour les années 2004 et 2005).

Les conflits du travail dans les transports en 2004 et 2005