N° 3655

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 1^er février 2007.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LA PROPOSITION DE LOI (N° 3385), ADOPTÉE PAR LE SÉNAT, instituant la fiducie,

MESDAMES, MESSIEURS,

Après plusieurs tentatives avortées, le Parlement s’apprête enfin à introduire la fiducie dans notre droit. L’initiative n’en revient pas au Gouvernement, même si ce dernier avait constitué un groupe de travail sur la question en février 2005, mais au rapporteur général de la commission des finances du Sénat, M. Philippe Marini, auteur d’une proposition de loi qui a été adoptée en première lecture par les sénateurs, le 17 octobre 2006, et sur laquelle il revient désormais à l’Assemblée nationale de se prononcer.

D’origine romaine, la fiducie est l’un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d’un patrimoine (fiducie cum amico), soit à la garantie d’une créance (fiducie cum creditore). Si elle a évolué dans sa forme, ses principes sont fondamentalement restés inchangés : il s’agit toujours, pour le titulaire de droits sur un patrimoine (le « constituant »), de consentir un transfert de tout ou partie de ses droits vers le patrimoine d’un tiers (le « fiduciaire »), pour le bénéfice d’une troisième personne (le « bénéficiaire »).

En France, la fiducie connut un certain succès au Moyen-âge, à l’époque des croisades plus particulièrement, en ce qu’elle permettait aux croisés de transmettre la propriété de leurs domaines à des tiers, à charge pour ceux-ci de les leur restituer à leur retour ou, s’ils venaient à mourir en Terre Sainte, de les transmettre à leurs héritiers. Elle s’est par la suite maintenue sous la forme de substitutions fidéicommissaires, lesquelles obligeaient l’héritier ou le légataire à conserver les biens transmis et à les transférer au décès du constituant à un tiers désigné à l’avance. Elle fut néanmoins volontairement oubliée par les rédacteurs du code civil napoléonien, lesquels voyaient en elle un instrument de féodalité, visant à éviter la division des plus grands patrimoines.

Aujourd’hui, la France reste l’un des rares pays européens à ne pas disposer de l’institution fiduciaire ou de son pendant anglo-saxon, le trust, qui se distingue de la fiducie par la séparation qu’il instaure entre contrôle des biens et jouissance qu’ils procurent. Tant le mécanisme de droit romain que celui de la common law anglo-saxonne se révèlent d’une grande souplesse d’utilisation, particulièrement efficace dans un cadre commercial ou pour un financement international. Le splendide isolement hexagonal n’en apparaît que plus préjudiciable.

D’ores et déjà, le contexte juridique communautaire et international pousse à l’évolution de notre droit interne. Tout d’abord, la France, qui a signé la convention de la Haye du 1^er juillet 1985, relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, ne pourra éternellement repousser l’échéance de la ratification de cet instrument juridique international. Ensuite, le Parlement européen a adopté, le 15 novembre 2001, une résolution invitant à l’harmonisation des droits des États membres dans divers domaines, dont celui des trusts. Enfin, le 2 mai 2003, la Commission européenne a établi un contrat type de trust applicable aux rapprochements de groupes soumis à autorisation de sa direction générale de la concurrence, de sorte que les sociétés françaises appelées à se restructurer au niveau européen disposent d’opportunités qui n’existent pas au niveau national.

Il serait pourtant injuste de considérer que les gouvernements français successifs n’ont pas pris conscience de la nécessité de faire évoluer notre législation en vue de permettre le recours à des mécanismes de type fiduciaire ou assimilés. En premier lieu, plusieurs projets ou avant-projets de loi ont bien été rédigés afin d’instaurer un régime général de fiducie, en 1989, en 1992 et en 1994, mais ils n’ont pas abouti en raison de multiples préventions liées à des considérations fiscales et juridiques. La fiducie a longtemps été perçue comme un moyen d’évasion fiscale et de blanchiment de capitaux, faute de garanties suffisamment solides. Nous verrons que tel ne doit plus être le cas, surtout au regard des dispositions inscrites dans la présente proposition de loi. En second lieu, le droit français a progressivement incorporé des mécanismes juridiques se rapprochant étroitement de la fiducie dans leurs caractéristiques, sans toutefois en posséder la dénomination. Nécessité économique obligeant, s’apparentent ainsi à des fiducies « innommées », la vente à réméré, les cessions « Dailly », le prêt de titres ou encore la remise d’instruments financiers. Il n’en demeure pas moins que ces instruments très spécifiques ne permettent pas de couvrir une étendue de situations aussi vaste que la fiducie.

L’examen de la proposition de loi adoptée par le Sénat constitue donc en soi un événement. Jamais, jusqu’alors, les deux assemblées n’avaient eu l’occasion de débattre d’un texte consacré à la fiducie. Surtout, jamais nous ne nous sommes trouvés aussi près de voir aboutir la création d’un régime juridique propre à la fiducie dans le droit civil français. A elle seule, cette raison justifie qu’un hommage soit rendu à l’initiative et à la persévérance de M. Philippe Marini.

Force est néanmoins de constater que le texte résultant de la première lecture du Sénat s’éloigne assez sensiblement, tant sur la forme que sur le fond, de la proposition de loi originelle. Outre une réduction de 33 à 18 articles, le Sénat a procédé à des ajustements inspirés pour une large part de la réflexion conjointe des ministères de la justice et de l’économie et des finances, sur le sujet. Cette influence du Gouvernement, aussi justifiée soit elle s’agissant des aspects les plus techniques, notamment sur le plan fiscal, a été jusqu’à conditionner la poursuite de la navette au vote d’une disposition réduisant le bénéfice des fiducies aux seules personnes morales contrôlées par l’administration fiscale. Aujourd’hui, c’est l’Assemblée nationale qui se trouve placée dans un dilemme : adopter telle quelle la version agréée par le Gouvernement ou l’améliorer tout en empêchant, de facto, son aboutissement. De ces deux éventualités, la pire n’est pas nécessairement la première, qui n’interdirait pas des retouches ultérieures, à la lumière de la pratique.

La fiducie est un instrument juridique avantageux à plus d’un titre. Dans l’absolu, elle peut permettre de régler des situations successorales, de faciliter la gestion d’un patrimoine ou de renforcer les garanties de créanciers. De nombreux pays y recourent et la France ne peut plus faire figure d’exception.

Avant d’analyser le concept qu’il est envisagé d’introduire dans notre droit, il apparaît indispensable de préciser les caractéristiques fondamentales de la fiducie telles qu’elles ressortent des expériences étrangères et de voir en quoi les instruments qui s’en rapprochent, en droit français, s’avèrent insuffisants.

Conformément à la tradition romano-germanique, la fiducie s’inscrit dans un cadre contractuel. Son objet apparaît simple, en apparence, puisqu’il s’agit d’opérer un transfert de propriété à une fin déterminée. Juridiquement, cependant, les choses sont plus ambiguës, dans la mesure où les effets de ce transfert de propriété sont assortis de limites multiples.

Contrat synallagmatique, la fiducie comporte deux grandes obligations : tout d’abord, le fiduciant (ou constituant) transfère le droit de propriété qu’il détient sur un bien à un tiers, appelé fiduciaire ; réciproquement, le fiduciaire s’engage, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès ou un redressement financier par exemple). Le bénéficiaire n’est pas partie au contrat ; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.

Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses mobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité. S’il transmet ces mêmes droits à un tiers, même à titre gratuit, ce dernier devient alors à son tour propriétaire. Par voie de conséquence, le constituant et le bénéficiaire ne peuvent exciper que de droits de nature personnelle, sous forme d’une créance de restitution.

Cependant, les marges de manœuvre laissées au fiduciaire se trouvent délimitées par le contrat. Par conséquent, ses actes sont susceptibles d’engager sa responsabilité en cas d’irrespect des objectifs fixés lors de la constitution de la fiducie. En ce sens, comme l’observe M. Henri de Richemont, rapporteur du texte au Sénat, au nom de sa commission des lois, la propriété fiduciaire se présente sous la forme d’une « propriété dégradée » ⁽¹⁾.

Les biens mis en fiducie sont en principe administrés dans un intérêt distinct de celui de la personne à qui ils se trouvent transmis. Aussi relèvent-ils d’un statut patrimonial un peu particulier, dans la mesure où ils constituent un patrimoine d’affectation séparé du patrimoine personnel du fiduciaire. La notion de patrimoine d’affectation recouvre deux éléments fondamentaux : un but, qui fonde l’affectation du patrimoine, et un maître, le droit français s’accommodant mal d’un droit sans titulaire.

Toute la difficulté consiste à faire en sorte que les biens transférés au fiduciaire entrent dans son patrimoine sans qu’il considère pour autant qu’ils lui appartiennent définitivement, puisqu’il devra les restituer après les avoir conservés et gérés. Plutôt que de recourir à la technique sociétaire, consistant à créer une personne morale spécifiquement dévolue à la gestion d’un patrimoine fiduciaire, la plupart des pays qui ont adopté un régime de fiducie a choisi, pour lever cette difficulté, une organisation reposant sur la séparation des patrimoines du fiduciaire.

Cette organisation présente un double avantage pour le bénéficiaire de la fiducie : d’une part, elle protège ses intérêts en évitant une confusion au sein du patrimoine du fiduciaire et, d’autre part, elle met l’actif fiduciaire à l’écart des revendications des créanciers personnels des parties au contrat de fiducie.

Il reste que le concept de patrimoine d’affectation entre en contradiction avec le principe d’unité et d’indivisibilité du patrimoine, que le droit français promeut depuis le XIX^ème siècle. Cette contradiction a d’ailleurs été longtemps mise en avant par la doctrine pour s’opposer à l’introduction de la fiducie dans notre droit civil. Pour autant, la signification concrète de cette affectation patrimoniale est surtout la réduction du droit de gage général des créanciers, prévu aux articles 2284 et 2285 du code civil, puisque fiduciaire et constituant ne répondront plus de leurs dettes sur la totalité de leur patrimoine. Il convient en outre d’insister sur le caractère ad tempus de l’effet translatif de propriété et, partant, du dédoublement patrimonial concernant le fiduciaire, pour relativiser l’entorse ainsi faite à un principe qui, au demeurant, ne manque pas d’exceptions.

La fiducie est fondamentalement un contrat de service, comme l’a fort justement démontré une étude de droit comparé réalisée par M. Antoine Bureau ⁽²⁾. Cette particularité vient du droit romain : la fiducia se présentait alors comme un transfert volontaire et solennel de propriété (mancipio), auquel était adjoint un pacte (pactum fiduciae). Ce pacte déterminait les conditions dans lesquelles le bien devait être retransféré. C’est donc par l’association, au sein d’une même opération juridique, d’un transfert de propriété assorti de différentes finalités, que l’on peut reconnaître le mécanisme fiduciaire.

Ce type de fiducie vise à faciliter, dans une intention libérale, la succession de personnes physiques. Elle consiste à transférer des biens à un fiduciaire chargé de les remettre à titre gratuit, au bout d’une durée déterminée, au gratifié, et ce en dehors des règles normales de dévolution successorale. Dans ce cas de figure, la fiducie est supposée présenter de nombreux atouts, consistant, entre autres, à :

— différer, dans le temps, les conséquences du décès du constituant en évitant l’indivision, à l’issue de laquelle le patrimoine éclate par la vente et le partage de biens ;

— conserver le patrimoine intact et garantir aux bénéficiaires le même niveau de revenus, alors que le partage induit le plus souvent des revenus moindres du fait de l’éclatement patrimonial ;

— envisager, au-delà des limites testamentaires, une série d’hypothèses de transmission pour cause de mort, comme en particulier imposer au fiduciaire de verser une rente à ses petits enfants devenus orphelins avant leur majorité ;

— favoriser les transmissions patrimoniales de grands-parents à petits-enfants, de manière à éviter la prodigalité ou la mauvaise gestion des parents.

Il reste que, en l’état actuel de notre droit, de nombreuses techniques combinées permettent de retrouver certains avantages de la fiducie. On citera à cet égard les donations-partages, les donations ou legs de résidence, l’usufruit successif, les donations sans conditions suspensives ou encore les rentes viagères. Surtout, la consécration récente du mandat posthume, à l’article 812 du code civil, ainsi que des libéralités graduelles et résiduelles, respectivement aux articles 1048 et 1049 du même code, par la loi du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités ⁽³⁾, rend moins attractive encore la fiducie à fin de transmission.

Pour mémoire, le mandat à effet posthume confère à une ou plusieurs personnes la charge d’administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l’exécuteur testamentaire, tout ou partie d’une succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers. Des conditions importantes ont été posées par le législateur pour le recours à cette technique : un intérêt légitime et sérieux, au regard de l’héritier ou du patrimoine successoral ; une durée limitée à deux ans, prorogeable par le juge. Le procédé n’est pas sans analogie avec la fiducie, à une différence de taille toutefois puisque la personne en charge de l’administration du patrimoine ne se voit aucunement transférer, à titre temporaire, la propriété de celui-ci.

Quant aux libéralités graduelles et résiduelles, les premières ne sont pas sans rappeler la substitution fidéicommissaire, tandis que les secondes consacrent l’institution jurisprudentielle du legs de residuo. Là aussi, les effets translatifs de propriété rappellent, pour partie, ceux de la fiducie.

Ces considérations ont conduit le Sénat à restreindre les finalités de la fiducie à ses deux utilisations traditionnelles : la gestion de biens ou de droits et la constitution de sûretés.

La fiducie destinée à la gestion d’un patrimoine se présente sous une forme combinant simplicité et souplesse. Lorsqu’elle se trouve mise en œuvre, le fiduciaire reçoit en propriété des biens qu’il se charge de gérer pour le compte soit du constituant, soit d’un tiers bénéficiaire. Une rémunération du service rendu par le fiduciaire peut être prévue, au titre des clauses contractuelles de la fiducie.

Il arrive que le fiduciaire serve d’intermédiaire à une transmission à titre onéreux. La restitution de l’actif fiduciaire prend alors la forme d’une transmission au profit d’un tiers bénéficiaire et, si ce dernier n’est pas partie à la fiducie, la convention se voit assimilée à une stipulation pour autrui.

Comme le souligne M. Henri de Richemont, rapporteur de la commission des lois du Sénat, la fiducie comporte plusieurs avantages par rapport à l’institution classique du mandat de gestion ⁽⁴⁾. En premier lieu, certaines situations exigent d’un mandataire l’accomplissement de formalités particulières. C’est ainsi que la vente des valeurs ou des biens appartenant à un mineur ou à un majeur protégé et gérés sous mandat requiert une autorisation spéciale du tuteur, du juge des tutelles ou du conseil de famille. De même, lorsqu’il s’agit d’exercer des droits extra-pécuniaires dans le cadre d’une société, la représentation aux assemblées générales se voit enfermée dans des règles très strictes. En second lieu, le mandataire n’exerce aucun pouvoir exclusif sur les valeurs ou les biens qui lui sont confiés, le mandant conservant la possibilité d’agir en dépit de la délégation qu’il lui avait accordée.

Nonobstant l’existence de quelques cas particuliers de transfert de propriété à des fins de gestion concernant essentiellement les instruments financiers, l’instauration de la fiducie à des fins de gestion dans notre droit vise surtout à faciliter la réalisation d’opérations bancaires et financières complexes.

Il en va notamment ainsi des émissions obligataires et des opérations de titrisation, c’est-à-dire de transfert à une structure dédiée de l’ensemble des dettes d’une entreprise afin d’émettre en contrepartie des titres obligataires échangeables. Pour ce faire, actuellement, les entreprises françaises se voient contraintes, dans la plupart des cas, de recourir à des trusts américains. Mais la fiducie pourrait également favoriser les opérations de portage de titres ou d’actifs mobiliers et immobiliers.

Enfin, dans un tout autre cas de figure, la mise en œuvre de la gestion fiduciaire peut se révéler très précieuse dans l’attente d’une solution administrative ou judiciaire d’un litige.

L’utilisation de la propriété à titre de garantie est permise par le droit français. L’article 2367 du code civil prévoit ainsi l’existence de sûretés par réserve de propriété au bénéfice du créancier. Cependant, à part quelques exceptions spécifiques, que nous aborderons ultérieurement, la fiducie-sûreté n’est actuellement pas reconnue en France, alors qu’elle a démontré de réels avantages à l’étranger.

L’aliénation fiduciaire à titre de sûreté est fort ancienne et constitue une redécouverte de la fiducia cum creditore, du droit romain. Elle se présente comme un contrat par lequel un débiteur transfère à son créancier la propriété d’un bien afin de garantir le paiement de sa dette ; la propriété se voit ainsi mise au service d’un objectif exclusif : le paiement préférentiel d’une créance.

Par définition, ce type de garanties est le plus complet pour les créanciers, dans la mesure où il procure une authentique sûreté réelle. Il n’est pas nécessaire que le fiduciaire soit le créancier, dès lors que ce dernier entretient des liens suffisamment étroits avec lui pour se satisfaire de cette solution. Si le constituant remplit ses obligations vis-à-vis de son créancier, le fiduciaire se voit tenu de lui rétrocéder les biens mis en fiducie. Dans le cas contraire, le créancier se trouve placé en situation de bénéficiaire de la fiducie et il se fait alors attribuer le patrimoine.

L’institution en droit national d’une fiducie exerçant une fonction de sûreté présente peu d’attraits pour les garanties portant sur des biens immobiliers car l’hypothèque constitue d’ores et déjà une sûreté satisfaisante. En revanche, il en va tout autrement s’agissant des biens et des valeurs mobiliers, domaines dans lesquels l’incommodité et l’infériorité de rang du gage avec dépossession rehaussent les intérêts de la fiducie.

Dans le cas des procédures préventives et collectives engagées à l’encontre d’entreprises en difficultés, par exemple, la fiducie-sûreté serait de nature à inciter les créanciers à faire preuve d’un peu plus de patience et de compréhension à l’égard du constituant débiteur. De même, en cas de créances multiples, elle faciliterait les syndications bancaires, l’agent fiduciaire devenant le seul créancier inscrit comme bénéficiaire des sûretés, à charge pour lui de répartir, en cas de défaillance, le produit de la vente du ou des biens mis en fiducie, entre les différents créanciers en fonction de leur rang. Enfin, rien n’interdit qu’une fiducie puisse être constituée en vue de la réalisation d’un contrat de vente commerciale, le fiduciaire se voyant chargé de reverser les montants des échéances préalablement délivrés par le constituant.

Preuve de l’ambiguïté dans laquelle il se trouve, le droit français prévoit quelques mécanismes juridiques fortement inspirés de la fiducie dans des secteurs touchant à l’activité économique, alors même qu’il ne reconnaît aucun statut général au contrat fiduciaire.

La vente à réméré, le plus ancien de ces dispositifs, est régie par les articles 1659 à 1673 du code civil. Il s’agit d’un contrat de cession de titres, avec faculté de rachat dans les cinq ans, visant à garantir ou à couvrir l’acquéreur. Le vendeur qui procède au rachat de ses titres, dont la cession initiale répondait à un besoin de crédit, se voit alors restituer l’intégralité de ses valeurs. Les modalités de la vente à réméré, dans son volet garantie, se rapprochent indéniablement de l’obligation de restitution du fiduciaire à l’égard du constituant.

Les autres instruments inspirés par l’institution fiduciaire se sont multipliés ces dernières années dans le code monétaire et financier. Là aussi, les similitudes apparaissent clairement puisque, à chaque fois, il est procédé à un transfert temporaire de propriété de valeurs ou de créances, lesquelles sont administrées par une personne juridique distincte pour le compte d’un tiers.

Ainsi, la cession de créances professionnelles à titre de garantie, plus connue sous le vocable de « cession Dailly », prévue aux articles L. 313-23 à L. 313-29 et à l’article L. 313-35 du code monétaire et financier, comporte l’obligation, pour le cessionnaire, de restituer lesdites créances en l’absence de mise en jeu de la garantie. De même, la remise en pleine propriété de biens ou de droits à titre de garantie d’obligations financières présentes ou futures, régie par l’article L. 431-7-3 du code monétaire et financier et l’article 38-II bis du code général des impôts, emporte-t-elle, elle aussi, une obligation de restitution des biens ou de droits équivalents en l’absence de mise en jeu de la garantie. Enfin, le prêt de titres et la prise à pension de titres par des fonds communs de placement ou de créances, respectivement visés aux articles L. 432-6 à L. 432-11 du code monétaire et financier ainsi qu’à l’article 38 bis du code général des impôts, pour le premier, et aux articles L. 432-12 à L. 432-19 du code monétaire et financier et l’article 38 bis-O A du code général des impôts, pour la seconde, reposent également sur une obligation de restitution ou de rétrocession de titres, valeurs ou effets, de la part du cessionnaire vis-à-vis du cédant, la date et le prix étant convenus dès la prise d’effet de la prise en pension.

Ces « fiducies innommées », pour reprendre les termes de l’auteur de la proposition de loi ⁽⁵⁾, démontrent en soi qu’un recours plus large aux principes dont elles s’inspirent est tout à fait concevable, pour ne pas dire logique.

Dans l’exposé des motifs de sa proposition de loi, M. Philippe Marini insiste sur le contexte de globalisation juridique dans lequel se situe le droit français. Il est certain que la concurrence internationale s’exerce aussi dans des domaines qui ne ressortent pas nécessairement du secteur de l’économie. Dans le monde contemporain, attractivité économique et attractivité juridique se trouvent intimement liées. A l’aune de ces constats, l’introduction de la fiducie dans l’un des derniers bastions juridiques d’Europe à ne pas l’avoir reconnue apparaît indispensable.

Le recours au trust anglo-saxon a connu un important développement mondial. Ces dernières années, l’Écosse, le Lichtenstein, l’Afrique du sud, l’Éthiopie, Israël, Puerto Rico, le Japon ou encore la Fédération de Russie et la République populaire de Chine ont transposé dans leur droit une institution s’en inspirant fortement.

Comme la fiducie, le trust concerne trois acteurs, puisqu’il permet à une personne (le « settlor ») de transférer des biens à une autre personne (le « trustee »), pour qu’elle les administre ou en dispose d’une manière déterminée en faveur d’un ou de plusieurs tiers (les bénéficiaires). A la différence de la fiducie, en revanche, gestion des biens et jouissance des profits qu’ils engendrent sont clairement dissociés : l’administration et la libre disposition des biens placés sous trust relèvent du trustee mais le pouvoir de prétendre au profit et à l’usage desdits biens appartient exclusivement aux bénéficiaires.

La logique intrinsèque du trust apparaît dès lors incompatible avec les fondements des pays de tradition civiliste, pour qui possession et jouissance de biens sont étroitement liés. Il n’est pas étonnant, dans ces conditions, que ces pays aient développé (et tout particulièrement en Europe) une alternative plus conforme à leur ordonnancement juridique : la fiducie. Or, force est de reconnaître que cette dernière a elle aussi connu un relatif essor ces derniers temps.

L’Allemagne a promu une fiducie (Treuhand) de nature essentiellement jurisprudentielle. Il n’existe pas de réglementation générale, l’instrument recouvrant un large spectre de cas de figure. Le contrat fiduciaire se compose de deux actes distincts (l’acte fiduciaire créateur d’obligations et l’acte translatif de propriété des biens) mais la forme reste en principe assez libre. Le transfert de propriété vis-à-vis du fiduciaire apparaît entier.

Au Luxembourg, la fiducie existe depuis un règlement grand-ducal datant du 19 juillet 1983. Ce type de contrat y était initialement restreint aux seuls établissements de crédit, toute pratique fiduciaire envisagée dans un autre domaine étant le plus souvent requalifiée en mandat. La réglementation luxembourgeoise a néanmoins profondément évolué à travers l’adoption de la loi du 27 juillet 2003, relative au trust et aux contrats de fiducie. Cette dernière a notablement élargi l’objet de la relation fiduciaire.

Enfin, très récemment, l’Italie a elle aussi adopté une loi donnant une nouvelle impulsion à la fiducie dans son droit interne. Ce texte, du 23 février 2006, a modifié le code civil italien, afin de dépasser les limites posées par l’absence d’autonomie du patrimoine d’affectation, en ouvrant la possibilité de créer, pour une durée maximale de 90 ans ou jusqu’au décès du bénéficiaire, un véritable patrimoine de destination distinct du patrimoine personnel.

En définitive, la plupart des États frontaliers de la France offrent aujourd’hui une alternative au trust. A noter également, qu’en dehors de l’Europe aussi, la fiducie a reçu un écho favorable, puisque le Liban, à travers une loi du 6 juin 1993, et le Québec, dans les articles 1260 et suivants de son code civil, l’ont mise en place.

Notre pays restant l’un des derniers à ne pas disposer d’une institution fiduciaire sur le continent européen, le risque est grand de voir les opérateurs économiques ou financiers hexagonaux se tourner hors de nos frontières pour mettre en place des projets mobilisant leurs capitaux. Tel est justement un travers auquel la proposition de loi de M. Philippe Marini ambitionne de mettre un terme.

Déjà, certaines opérations financières importantes impliquant des sociétés ou des groupes relevant du droit français ont été menées sur la base de montages juridiques effectués à l’étranger :

— en 1987, le groupe Peugeot Société Anonyme s’est ainsi tourné vers le mécanisme américain du trust pour réaliser un transfert d’actifs et de dettes vers une structure de défaisance (« defeasance »), chargée de les gérer pendant que l’entreprise se concentrait, avec efficacité au demeurant, sur son redressement commercial et industriel ;

— plus récemment, dans le cadre de sa récente restructuration, le groupe Alstom, dont l’État français reprenait une partie du capital, créait lui aussi un trust anglo-saxon ;

— enfin, à l’occasion du lancement de son nouveau jeu « Euromillions », la société Française des Jeux se voyait contrainte de s’associer à ses homologues européennes dans le cadre d’un trust de droit anglais.

De tels exemples, pour symboliques qu’ils soient, n’en sont pas moins révélateurs des contraintes juridiques de plus en plus manifestes qu’une absence d’harmonisation de notre droit national avec nos principaux partenaires européens et internationaux fait peser sur les milieux d’affaires français. Faute de réforme, la tendance pourrait rapidement s’accentuer.

A bien des égards, la fiducie peut représenter un mécanisme juridique moderne pour des milieux économiques qui agissent sur des marchés fortement concurrentiels. Il deviendra en effet possible, par son intermédiaire, de créer des structures de défaisance, de mettre sur pied la préfiguration d’un rapprochement industriel ou capitalistique ultérieur, de développer des modalités de gestion alternatives aux holding ou d’instaurer une entité chargée de prendre à sa charge des engagements futurs (financement de la dépollution de sites industriels ou structure d’indemnisation de certains dommages causés aux particuliers, notamment).

Restreindre l’intérêt de la mise en place de la fiducie à la seule attractivité économique de notre territoire est incontestablement réducteur, puisque la fiducie peut également, dans l’absolu, concerner la vie quotidienne de tout un chacun de nos concitoyens. Il n’empêche que cet argument de l’attractivité compte beaucoup, à telle enseigne que le Gouvernement s’est laissé convaincre de sauter le pas, pour les secteurs économique et financier à tout le moins.

Il convient de saluer la volonté du Sénat de garantir la transparence et la neutralité fiscale du dispositif mis en place. La persévérance des sénateurs a néanmoins achoppé sur une divergence de vues fondamentale avec le Gouvernement, concernant la limitation du mécanisme aux seules personnes morales redevables de l’impôt sur les sociétés. Si l’on peut comprendre la volonté légitime d’éviter un détournement de la fiducie à des fins d’évasion fiscale ou de blanchiment de capitaux privés, mise en avant par M. Pascal Clément, garde des Sceaux, et Mme Christine Lagarde, ministre délégué en charge du commerce extérieur, lors de la discussion générale, on ne peut s’empêcher de penser que les conclusions de la commission des lois étaient entourées de suffisamment de précautions pour éviter une telle dérive.

Le souhait d’aboutir a finalement été plus fort que l’intime conviction. Le rapporteur se gardera bien, toutefois, d’en blâmer les sénateurs car ceux-ci ont bien compris que, faute de s’en remettre à la position du Gouvernement, la consécration de la fiducie dans notre droit risquait fort de se voir reportée une fois de plus, devenant ainsi de nouveau victime de l’obsession fiscale des gouvernements successifs et de l’administration des finances.

Aussi bien l’auteur de la proposition de loi que la commission des lois du Sénat se sont efforcés d’encadrer le mécanisme de fiducie tel qu’il est proposé, afin d’éviter toute fraude.

Deux travers opposés menacent toute démarche visant à créer un instrument juridique de type fiduciaire : un excès de laxisme, d’une part, de nature à alimenter toutes sortes de soupçons et toutes dérives inacceptables, et un excès de précautions, d’autre part, induisant par la même occasion une rigidité contraire à l’esprit de la fiducie. La commission des lois du Sénat s’est évertuée à éviter ces deux écueils, en recherchant le meilleur équilibre possible.

Les travaux du Sénat ont permis de donner à l’institution fiduciaire prévue par la proposition de loi suffisamment de flexibilité pour assurer son succès auprès des praticiens.

En effet, alors que la proposition de loi distinguait initialement les deux finalités reconnues à la fiducie à la française, à savoir la gestion et la constitution d’une sûreté, il a finalement été décidé de lui attribuer un cadre unique, plus large et plus souple d’emploi (article 1^er). Rien n’interdira donc à un même contrat de fiducie de poursuivre à la fois des buts de gestion et de garantie.

Par ailleurs, le Sénat a souhaité limiter autant que possible les règles impératives, dans le but de favoriser l’exercice de la liberté contractuelle, ainsi que les régimes spécifiques pouvant être avantageusement régis par le droit commun actuel, en matière de transfert de risques, de transport des créances ou d’exercice d’actions en responsabilité. De fait, la fiducie doit conserver une relative simplicité d’utilisation, faute de quoi le public auquel elle se trouve destinée se tournera inévitablement vers le trust, à l’emploi réputé facile, c’est-à-dire vers une délocalisation des opérations.

Enfin, il a été prévu d’élargir le champ d’application de la fiducie à la création, la gestion et la réalisation de sûretés réelles détenues par plusieurs créanciers (article 16). Ce faisant, un fiduciaire unique, similaire à l’« agent des sûretés » déjà reconnu dans d’autres droits, sera appelé à s’occuper d’une fiducie constituée à fin de sûreté réelle pour le compte de bénéficiaires multiples, dont le rang et l’importance des créances consenties détermineront l’ordre de remboursement, le cas échéant.

Le Sénat a veillé à maintenir le nécessaire équilibre entre flexibilité de la fiducie et garanties contre un usage frauduleux. Ces garanties portent aussi bien sur le contrat fiduciaire lui-même que sur les qualités des intervenants.

Pour ce qui concerne les aménagements apportés au contrat, il convient plus particulièrement de souligner :

— l’interdiction de la fiducie constituée à des fins de libéralité, à peine de nullité (article 1^er). Tout contournement des règles applicables au droit des successions et des libéralités par ce biais sera ainsi impossible. Pour être valable, le transfert des biens en fin de fiducie sera subordonné à l’existence d’une contrepartie équivalente à la valeur des biens, apportée par le bénéficiaire au fiduciaire. Rappelons que, d’ores et déjà, la Cour de cassation sanctionne lourdement la tentative de modifier les règles impératives de dévolution par le recours frauduleux à un trust ⁽⁶⁾ ;

— la limitation de la portée du droit des titulaires de créances sur le patrimoine fiduciaire aux seules créances nées de la conservation ou de la gestion de celui-ci (article 1^er), étant entendu qu’ils pourront exercer des poursuites à l’encontre du patrimoine fiduciaire en cas de transfert frauduleux ou de droit de suite sur les biens transférés. Une précision a néanmoins été apportée sur le fait que le patrimoine du constituant constitue le gage commun des créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, qui peut également limiter au seul patrimoine fiduciaire l’obligation au passif fiduciaire, sous réserve d’un accord des créanciers ;

— le conditionnement de toute modification ou révocation à l’accord préalable du bénéficiaire, dès lors que ce dernier a expressément accepté le contrat et ses contreparties (article 1^er), l’idée étant d’empêcher une révocation infondée qui serait décidée unilatéralement par le constituant ;

— la prohibition du transfert de biens dans un patrimoine au cours de la période suspecte dans le cadre des procédures collectives (article 18). Se trouveront ainsi sanctionnés par la solidarité aux obligations légales et réglementaires tous fiduciaires et constituants créant une fiducie destinée à soustraire certains biens du règlement des créances du constituant. De même, sera nul tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire effectué depuis la date de cessation des paiements.

S’agissant des exigences portant sur les intervenants à la fiducie, on soulignera plus particulièrement le choix de la commission des lois du Sénat de limiter la possibilité de devenir fiduciaire à des organismes financiers agréés (article 1^er). Alors que la proposition de loi offrait un éventail assez large de possibilités, compte tenu du fait que des personnes morales mais aussi physiques pouvaient exercer la charge de gérer les biens mis en fiducie, il a été convenu de ne réserver cette faculté qu’aux établissements de crédit, aux entreprises d’assurance et aux entreprises d’investissement, qui font d’ores et déjà l’objet de contrôles administratifs rigoureux. Les acteurs de la fiducie sont donc très restreints.

Il eut sans doute été souhaitable d’englober les professions juridiques réglementées, au premier rang desquelles figurent les avocats, parmi les catégories éligibles à la fonction de fiduciaire. Le rapporteur considère néanmoins, comme son homologue du Sénat, que ce point est susceptible d’évoluer dans un avenir plus ou moins proche.

A par ailleurs été prévue, la faculté pour le constituant de nommer un tiers, chargé de protéger ses intérêts au cours de l’exécution du contrat et disposant des mêmes pouvoirs que lui (article 1^er).

Bien évidemment, l’impact fiscal de la réforme ne pouvait échapper à la sagacité du rapporteur général de la commission des finances du Sénat, à l’origine de la proposition de loi. Pas moins de 20 articles, sur un total de 33, étaient ainsi consacrés à la question dans le texte d’origine. Si le Sénat, en grande partie à l’initiative de sa commission des lois, a remanié l’ensemble de ces dispositions au sein des articles 3 à 11 du texte soumis à l’examen de l’Assemblée nationale, il n’en a pas altéré les objectifs, qui consistent à assurer la neutralité et la transparence fiscales des activités concernées par la fiducie.

Deux raisons expliquent que tout risque d’évasion fiscale pouvant découler de la fiducie ait été écarté : en premier lieu, la limitation du procédé aux seules personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés rend mécaniquement plus facile la taxation et le contrôle des constituants ; en second lieu, le Sénat et le Gouvernement ont prévu un ensemble de dispositions particulièrement complet, qui couvre l’ensemble des aspects susceptibles de donner lieu à recette fiscale.

Ainsi, s’agissant de l’enregistrement et de la publicité foncière, devront être soumis à la formalité de l’enregistrement tous les actes constatant la formation, la modification ou l’extinction d’un contrat de fiducie, ainsi que le transfert de biens et de droits complémentaires au fiduciaire. L’application du droit d’enregistrement et de la taxe de publicité foncière concernera l’ensemble de ces actes ou transferts. Il convient de souligner cependant que le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant ne donnera pas lieu à la taxe sur la publicité foncière (article 3). En cas de transmission dans une intention libérale de biens ou de droits immobiliers, les droits de mutation à titre gratuit s’appliqueront sur la valeur des biens, droits ou fruits transférés, appréciés à la date du transfert. Il en ira de même dans l’hypothèse d’une dissolution du constituant, lorsque les ayants droits ne sont pas des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés (article 4).

En matière de taxation directe, le Sénat a veillé à ce que le constituant soit imposé sur les résultats de la fiducie, imposition qui se trouvera imputée sur l’impôt sur les sociétés uniquement, compte tenu de l’exclusion des personnes physiques du champ de la fiducie (article 6). A noter que le transfert de biens et de droits dans un patrimoine fiduciaire n’entraînera pas l’imposition des gains ou des pertes afférents à la valeur réelle des droits dans le résultat d’exercice du transfert. Par contre, ces gains ou pertes se trouveront imposés lors de la transmission du contrat de fiducie par le constituant ou lors de la cession des biens par le fiduciaire.

Pour ce qui concerne l’application de la taxe sur la valeur ajoutée, le Sénat a bien précisé que c’est le fiduciaire qui devra acquitter cette taxe, dont l’assise portera sur son activité au titre de la fiducie (article 8). Le fiduciaire sera également redevable de la taxe professionnelle et de la taxe foncière, au titre de la fiscalité locale (article 9). Ce faisant, la neutralité fiscale de la gestion fiduciaire se trouve effectivement garantie.

Le contrôle et la sanction des irrégularités commises participent à l’effectivité de toute règle posée par le législateur. Il en va ainsi dans le domaine fiscal comme dans les autres secteurs du droit. Les travaux du Sénat ont accordé une certaine place à cette question, puisque deux articles de la proposition de loi lui sont consacrés.

Le premier vise à renforcer le droit de contrôle et de communication de l’administration fiscale, en permettant à cette dernière de vérifier les éléments du patrimoine fiduciaire, ainsi que leur exploitation, dans les conditions de droit commun prévues par le livre des procédures fiscales (article 10). En outre, il est clairement précisé que l’administration fiscale ne saurait se voir opposer des contrats de fiducie consentis dans une intention libérale et qu’elle se trouvera en droit de leur restituer leur véritable caractère, avec toutes les conséquences que cela implique en termes de sanctions.

Le second traite justement des sanctions appliquées aux transferts fiduciaires effectués dans une intention de libéralité (article 11). Celles-ci seront identiques à celles applicables en cas d’abus de droit et elles conduiront à une majoration substantielle des droits éludés.

Par son objet (le transfert de propriété), la fiducie fait nécessairement naître des soupçons sur les raisons qui poussent certaines structures économiques ou financières à y recourir. La transparence constituant l’un des moyens permettant de lever ces suspicions, le Sénat l’a largement promue dans le dispositif en débat aujourd’hui.

La rédaction originelle de la proposition de loi consacrait pas moins de 5 articles très détaillés et précis à la transparence comptable des opérations de fiducie. Le fiduciaire s’y voyait contraint d’établir un état des droits, créances et dettes concernant l’exécution du contrat, ainsi qu’un état des produits et charges y afférant, de manière à faire apparaître un résultat d’exploitation du patrimoine fiduciaire. Ces éléments devaient être communiqués annuellement aux constituant et bénéficiaire.

La commission des lois du Sénat a repris l’esprit des dispositions les plus importantes, tout en les synthétisant au sein d’un article unique (article 12), constitutif d’un chapitre spécifique aux opérations comptables. Plusieurs éléments essentiels y figurent, tel le principe de l’établissement d’une comptabilité autonome par le fiduciaire, la remise de comptes annuels sur le modèle de ce qui est déjà prévu par le code de commerce et le contrôle par un commissaire aux comptes, le cas échéant.

Bien évidemment, le rapporteur ne peut que souscrire à ces exigences. Sans elles, la notion de transparence n’aurait aucune portée pratique.

Cette préoccupation figurait déjà dans la proposition de loi déposée par M. Philippe Marini. Le Sénat s’est donc contenté d’avaliser le principe d’une soumission des fiduciaires, ainsi que des professions juridiques ou judiciaires les assistant, à l’obligation de déclarer les sommes ou les opérations fiduciaires soupçonnées d’être d’origine illicite (article 2).

Un certain nombre de dispositions connexes ont également été adoptées afin de conforter les garanties prévues en la matière. C’est ainsi qu’un registre national recensant l’ensemble des contrats de fiducie a été mis en place (article 1^er), de manière à centraliser les informations et permettre, en tant que de besoin, un suivi plus efficace des services de l’État (cellule Tracfin, entre autres) chargés de lutter contre les activités de blanchiment de capitaux, de financement du terrorisme ou d’évasion fiscale. Par cohérence, un droit de communication spécifique a été institué afin de permettre aux autorités administratives ou judiciaires d’obtenir les documents relatifs à une opération fiduciaire (article 16).

Enfin, la possibilité de constituer une fiducie de droit français a été restreinte aux seules personnes résidant dans un État de l’Union européenne ou dans un État ayant conclu une convention fiscale prévoyant une clause d’assistance administrative, en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale (article 13).

Au total, le dispositif a considérablement été encadré par le Sénat, de sorte que les inquiétudes qui ont parfois pu se faire jour sur les détournements possibles de la fiducie devraient être dissipées. Ainsi conçue, la fiducie ne sera ni un trust, ni un instrument de fiscalité, mais bien un outil juridique au service des sociétés françaises.

Le texte de la proposition de loi, tel qu’il a été adopté par les sénateurs et déposé sur le Bureau de l’Assemblée nationale, ne porte pas une ambition aussi large que la version initiale de M. Philippe Marini, ni même que les conclusions de la commission des lois du Sénat, loin s’en faut. Il traduit une vision économique de la fiducie en laissant de côté ses aspects civilistes, ce qui place la France au rang des curiosités en la matière.

Comme le Sénat, toutefois, l’Assemblée nationale se trouve placée dans une position embarrassante. En effet, le Gouvernement n’entend accepter aucune modification substantielle qui viendrait affecter l’économie générale du texte. Or, en cette fin de XII^ème législature, la poursuite de la navette déboucherait sur un abandon pur et simple de la réforme. Autrement dit, l’adoption conforme des dispositions déjà votées par le Sénat est le plus sûr moyen de permettre à la fiducie à la française de voir enfin le jour, quitte à ce qu’elle fasse ultérieurement l’objet des aménagements législatifs à l’évidence nécessaires.

Tant les conclusions de la commission des lois du Sénat que la rédaction initiale du texte déposé par le rapporteur général de la commission des finances ambitionnaient d’ouvrir, sous certaines conditions, le mécanisme fiduciaire aux personnes physiques comme aux personnes morales. Le Gouvernement s’y est opposé, pour plusieurs raisons :

— en premier lieu, l’absence de besoin d’une telle faculté pour les personnes physiques, au motif que la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du 23 mars 2006 ⁽⁷⁾ leur offre désormais un éventail d’instruments rénovés et diversifiés pour garantir le recouvrement des créances et faciliter leur accès au crédit ;

— en deuxième lieu, les interférences qu’une telle initiative engendrerait sur certaines garanties particulières accordées aux personnes physiques vulnérables, pour qui les pactes commissoires ont été interdits en matière de crédit à la consommation et la garantie autonome s’est trouvée fortement cantonnée en matière de bail d’habitation ;

— en troisième lieu, les risques de contournement de l’interdiction de fiducie-libéralité, ouvrant par la même occasion la voie à une remise en cause des dispositions d’ordre public du droit des successions ;

— en quatrième et dernier lieu, les inconvénients d’un système plus opaque que les différents régimes de protection juridique des majeurs incapables, le contrôle des comptes de la personne vulnérable s’en trouvant énormément complexifié pour le juge.

A ces différentes considérations, on peut néanmoins opposer certains arguments. Tout d’abord, s’il est exact que l’ordonnance du 23 mars 2006 a profondément modernisé le droit français des sûretés, il semble moins certain qu’elle offre des avantages aussi forts qu’une fiducie, en ce que le transfert de propriété, même temporaire, confère une efficacité sans égale à la sûreté mise en œuvre, même lorsqu’il s’agit d’un prêt viager hypothécaire.

De même, il apparaît techniquement possible d’empêcher, sur un plan fiscal et déclaratoire notamment, les fraudes auxquelles certaines personnes physiques pourraient être tentées de s’adonner, s’agissant de la prohibition des fiducies-libéralités.

Enfin, il n’est pas sûr que le placement systématique de personnes vulnérables sous un régime de protection juridique soit compatible tant avec les différentes alarmes sur le sujet des inspections générales des finances, des services judiciaires et des affaires sociales, du médiateur de la République et du Conseil économique et social, qu’avec la réforme législative en cours de la protection juridique des majeurs ⁽⁸⁾. A cet égard, le recours de la fiducie aurait pu représenter une alternative pour les familles qui ne se trouvent pas disposées à se placer sous l’empire du droit des tutelles pour prendre en considération la situation de tel ou tel enfant plus ou moins favorisé par la nature. D’ailleurs, traditionnellement, dans les États inspirés par le droit anglo-saxon, mais aussi dans la quasi-totalité des États de l’Europe continentale, c’est également à cela que sert la fiducie ou le trust.

Le choix du Gouvernement ne va donc pas nécessairement de soi et le débat parlementaire aurait pu l’amener à reconsidérer sa position, voire à trouver des réponses à ses inquiétudes. Il n’en est malheureusement pas ainsi, essentiellement faute de temps, ce que l’on ne peut que regretter.

Il n’est de plus grand paradoxe pour le législateur que celui de déplorer certaines insuffisances d’un texte et de ne pouvoir les corriger, sous peine de voir une réforme attendue et utile, bien que partielle, une nouvelle fois abandonnée. Il s’agit pourtant de la situation dans laquelle se trouve l’Assemblée nationale.

On l’a déjà dit, l’introduction de la fiducie dans notre droit est attendue depuis la rédaction du code civil. Elle a déjà échoué à trois reprises et n’a fait l’objet d’aucun texte soumis au Parlement depuis 1994. Autant dire que l’occasion qui se présente avec l’examen de la proposition de loi de M. Philippe Marini ne se renouvellera sans doute pas de sitôt.

Sur le fond, la commission des lois du Sénat avait adopté une attitude prudente, en entourant de multiples précautions juridiques et fiscales la possibilité pour les personnes physiques de recourir à la fiducie en qualité de constituant. Las, la réponse du Gouvernement fut pourtant sans appel, conditionnant la poursuite de la navette à l’adoption d’amendements visant à exclure cette éventualité.

Il reste que, comme l’a souligné le garde des Sceaux dans l’hémicycle du palais du Luxembourg, lors de la séance publique du 17 octobre 2006 : « Même limitée aux constituants personnes morales, la fiducie représentera déjà une réelle avancée pour les opérations commerciales ou de financement international, principaux domaines dans lesquels le besoin de fiducie se fait sentir » ⁽⁹⁾. Le rapporteur considère qu’à ce titre, l’Assemblée nationale ne peut prendre la responsabilité d’empêcher l’aboutissement de la réforme qui lui est proposée, même si elle l’estime insuffisante.

*

* *

La Commission a examiné la proposition de loi, adoptée par le Sénat, au cours de sa réunion du jeudi 1^er février 2007. Après l’exposé du rapporteur, elle est passée à l’examen des articles.

EXAMEN DES ARTICLES

Chapitre I^er

Dispositions générales

Le chapitre premier de la proposition de loi en constitue l’élément substantiel. Il comporte un titre nouveau consacré à la fiducie, qu’il insère après le titre XIII du livre troisième du code civil, relatif aux différentes manières dont on acquiert la propriété.

Article Premier

(art. 2011 à 2031 [nouveaux] du code civil)

Régime juridique de la fiducie

A l’initiative de sa commission des lois, le Sénat a profondément remanié et amélioré les dispositions de la proposition de loi de M. Philippe Marini visant à introduire un chapitre spécifiquement consacré à la fiducie dans le code civil. Le Gouvernement a néanmoins pesé de tout son poids pour restreindre autant que possible la portée d’un dispositif pourtant marqué, à l’issue du travail de la commission des lois sénatoriale, par son caractère mesuré et équilibré. Soucieux d’éviter un nouvel échec à une réforme nécessaire, les sénateurs se sont laissés convaincre, du moins provisoirement. Le rapporteur regrette lui aussi un certain manque d’ambition mais il ne peut que se rallier au souci général de permettre à la fiducie de voir enfin le jour dans notre droit civil.

Le texte déposé par M. Philippe Marini sur le Bureau du Sénat tendait initialement à insérer 16 nouveaux articles 2062 à 2070-7, au sein d’un chapitre XVI figurant dans le livre troisième du code civil, afin de régir les modalités de conclusion et les effets juridiques, au plan civil, de la fiducie. Il n’est pas question, ici, de détailler les dispositions suggérées par le rapporteur général de la commission des finances du Sénat, auxquelles la commission des lois puis le Sénat lui même ont apporté de profonds changements de forme et de fond. Il apparaît cependant nécessaire d’en esquisser les grandes lignes, de manière à mieux apprécier le cheminement de la réflexion des sénateurs ainsi que son aboutissement, sur lequel l’Assemblée nationale est appelée à se prononcer.

La version originelle de la proposition de loi définissait la fiducie comme la relation résultant d’un contrat par lequel un constituant transfère tout ou partie de ses droits à un fiduciaire, à charge pour celui-ci d’agir, dans un but déterminé au profit de bénéficiaires. L’objet poursuivi par le contrat consistait en un transfert de propriété au fiduciaire d’un ou de plusieurs biens de toute nature (c’est-à-dire meubles ou immeubles) détenus par le constituant, sous plusieurs réserves : tout d’abord, le fiduciaire était tenu de transmettre par la suite le ou les biens mis en fiducie au bénéficiaire désigné par le constituant, ses prérogatives ne devant pas excéder une durée de 99 ans ; ensuite, il ne pouvait exercer son droit de propriété, c’est-à-dire jouir ou transmettre les biens confiés à sa charge, qu’en se conformant aux stipulations du contrat de fiducie. Ces éléments conduisaient d’ailleurs M. Philippe Marini à assimiler le processus fiduciaire à une « forme de propriété modelée » ⁽¹⁰⁾.

Nouveau type de contrat spécial, la fiducie donnait ainsi lieu à l’apparition d’un patrimoine d’affectation, innovation majeure dans notre droit civil marqué jusqu’alors par l’unicité du patrimoine. Il en résultait, pour le fiduciaire, un ensemble d’obligations destinées à garantir la séparation entre son patrimoine personnel et le patrimoine fiduciaire (ouverture d’un compte spécifique pour les opérations fiduciaires dans un établissement de crédit, exonération des droits compris dans le patrimoine fiduciaire d’une liquidation judiciaire ou d’une succession, notamment).

L’objet du contrat de fiducie était relativement étendu, puisque la proposition de loi consacrait aussi bien la fiducie-gestion que la fiducie-sûreté et la fiducie à des fins de transmission à titre onéreux.

Pour ce qui concerne les parties au contrat fiduciaire, M. Philippe Marini avait résolument fait le choix d’une très grande ouverture puisque les qualités de constituant, de bénéficiaire et de fiduciaire étaient permises pour les personnes morales et physiques, sans restriction. Certaines garanties se trouvaient néanmoins posées au sujet du fiduciaire, notamment par le biais d’un régime strict d’incompatibilités (pour les personnes faisant l’objet d’une interdiction de diriger ou de gérer une entreprise, d’une faillite personnelle, d’une condamnation pénale ou d’une sanction professionnelle, notamment). En outre, le cumul des qualités de constituant et de bénéficiaire, d’une part, ou de fiduciaire et de bénéficiaire, d’autre part, se trouvait permis (quel que soit l’objet du contrat dans le premier cas, uniquement pour les fiducies-sûretés dans le second).

Compte tenu de son objet et de sa portée, le contrat fiduciaire devait répondre à certaines exigences de formalisme. Conclu par écrit, pour faciliter l’administration de la preuve en cas de contestation, il devait reprendre un certain nombre de mentions, dont certaines revêtaient un caractère obligatoire à peine de nullité (droits faisant l’objet du transfert, finalité, prérogatives du fiduciaire, l’identité du ou des bénéficiaires, conditions de transmission des droits au fiduciaire, durée de la fiducie) et dont les autres se trouvaient simplement facultatives (transfert de droits supplémentaires par le constituant après l’entrée en vigueur du contrat, rémunération du fiduciaire et pouvoirs de celui-ci en matière de répartition de tout ou partie des droits aux bénéficiaires).

La proposition de loi détaillait aussi les prérogatives du fiduciaire, qu’il lui appartenait d’exercer avec diligence et loyauté en évitant autant que possible tout conflit d’intérêts. Outre le fait qu’il devait exécuter personnellement le contrat, toute délégation de cette tâche devant répondre à des règles assez encadrées de forme (acte écrit) et de fond (obligation de contrôle et responsabilité inchangée), il se voyait attribuer les pouvoirs les plus étendus sur les droits compris dans le patrimoine fiduciaire, dans ses rapports avec les tiers notamment. En cas de faute, sa responsabilité était appréciée de manière semblable à celle d’un mandataire, le juge saisi par le bénéficiaire ou le constituant pouvant alors soit désigner un administrateur provisoire, soit remplacer le fiduciaire, soit mettre un terme à l’exécution de la fiducie. En outre, une extension de l’incrimination pénale relative à l’abus de confiance était prévue.

S’agissant, enfin, de l’extinction de la fiducie, la proposition de loi reconnaissait deux cas de figure. Le premier, relatif à la fin de plein droit, intervenait dès lors que l’échéance du contrat se trouvait atteinte ou que son objectif avait été réalisé. Le second, résultant d’une décision de justice, était consécutif à la renonciation de la totalité des bénéficiaires, au décès de l’un des fiduciaires, à la dissolution ou à la disparition de l’une des personnes morales parties au contrat en qualité de fiduciaire. Cependant, le contrat lui-même pouvait aménager d’autres éventualités. En l’absence de bénéficiaires, les droits et le passif du patrimoine fiduciaire faisaient retour au constituant ou à ses ayants droits, en cas de succession.

La commission des lois du Sénat a largement réécrit l’article 1^er de la proposition de loi, en y apportant des améliorations de forme et de fond.

Sur la forme, tout d’abord, elle a tiré parti de la recodification de l’ensemble du droit des sûretés au sein du livre quatrième du code civil par l’ordonnance du 23 mars 2006, précédemment citée ⁽¹¹⁾. Compte tenu de la disparition du titre XIV du livre troisième du même code, relatif aux cautionnements, il lui est apparu plus cohérent de situer le nouveau chapitre relatif à la fiducie à cette place laissée vacante. Elle a eu, en cela, parfaitement raison.

Sur le fond, ensuite, elle s’est attachée à définir un régime juridique assorti de suffisamment de garanties pour légitimer une institution fiduciaire trop souvent victime en France, à la différence des pays anglo-saxons et d’autres pays de droit romano-germanique, d’une certaine forme de défiance. C’est ainsi qu’elle a été amenée à rectifier le texte initial sur des points essentiels, en prévoyant notamment :

— l’existence de plusieurs constituants et fiduciaires pour une même fiducie ;

— la prohibition de la fiducie à des fins de libéralité, y compris à titre onéreux, de manière à éviter toute suspicion de recours frauduleux au nouveau dispositif ;

— la restriction de la qualité de fiduciaire aux seuls établissements de crédit, entreprises d’assurances et institutions monétaires ou bancaires agréés et contrôlés par l’État avec, en contrepartie, la disparition des dispositions d’incompatibilités initialement envisagées pour les fiduciaires personnes physiques, le but étant de diminuer tout risque de contournement des règles de contrôle et de déontologie prévues ;

— la possibilité pour le constituant de désigner un protecteur chargé de défendre ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et disposant pour ce faire des mêmes pouvoirs que lui ;

— une formalité d’enregistrement auprès de l’administration des impôts de tout contrat de fiducie dans un délai d’un mois après sa conclusion, ainsi que la centralisation des informations en la matière sur un registre national des fiducies ;

— la non-affectation du patrimoine fiduciaire par l’ouverture d’une procédure de sauvegarde au profit du fiduciaire, au même titre que le redressement ou la liquidation judiciaires, la proposition de loi ayant été déposée avant l’adoption définitive puis l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises ⁽¹²⁾.

A ces modifications les plus importantes, se sont ajoutés divers aménagements à vocation simplificatrice. Cette démarche participait d’une préoccupation consistant tout à la fois à éviter autant que possible les mesures trop spécifiques et à laisser s’appliquer largement les régles existantes du droit commun des obligations.

Au total, la commission des lois du Sénat a limité l’objet du dispositif, en estimant que la récente réforme des successions et des libéralités apportait des réponses sufisamment appropriées dans notre droit pour éviter l’instauration de la fiducie-libéralité, et restreint l’étendue des personnes éligibles à la qualité de fiduciaire. Mais elle a aussi cherché à conserver à la fiducie à la française suffisamment de souplesse et d’attractivité, en ménageant une grande liberté contractuelle aux parties, de manière à en assurer le succès.

Lors de la séance du 17 octobre 2006, le Sénat a adopté cinq amendements aux conclusions de la commission des lois sur l’article 1^er de la proposition de loi : un à l’initiative du Gouvernement, qui a eu pour conséquence d’ajouter deux articles codifiés et d’en supprimer un, et quatre à celle de M. Robert Badinter.

De ces cinq amendements, celui du Gouvernement a incontestablement eu la portée la plus importante, car :<